Zugang zum Notar­be­ruf

Beim Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on sind der­zeit gegen ins­ge­samt acht Mit­glieds­staa­ten – dar­un­ter auch Deutsch­land – von der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on ange­streng­te Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren anhän­gig, in denen die Kom­mis­si­on bemän­gelt, dass die­se Staa­ten den Zugang zum Beruf des Notars auf ihre eige­nen Staats­an­ge­hö­ri­gen beschrän­ken. In sechs die­ser Ver­fah­ren – gegen Bel­gi­en, Frank­reich, Luxem­burg, Öster­reich, Deutsch­land und Grie­chen­land hat nun der zustän­di­ge Gene­ral­an­walt, Cruz Vill­a­lon, sei­ne Schluss­an­trä­ge vor­ge­legt [1]. Und der Gene­ral­an­walt teilt für zumin­dest sechs Mit­glieds­staa­ten die Ansicht der Kom­mis­si­on: Nach sei­ner Ansicht ver­sto­ßen die Mit­glied­staa­ten gegen ihre Ver­pflich­tun­gen aus dem EU-Ver­trag, indem sie den Zugang zum Beruf des Notars auf ihre eige­nen Staats­an­ge­hö­ri­gen beschrän­ken. Die Teil­nah­me des Notar­be­rufs an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt kann, so der Gene­ral­an­walt, kei­ne unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung aus Grün­den der Staats­an­ge­hö­rig­keit recht­fer­ti­gen.

Zugang zum Notar­be­ruf

In einer erheb­li­chen Zahl von Mit­glied­staa­ten und ins­be­son­de­re in den von den vor­lie­gen­den Rechts­sa­chen betrof­fe­nen Staa­ten besteht die Haupt­auf­ga­be des Notars in der Beur­kun­dung von Rechts­ak­ten. Der Notar wird auf Ersu­chen der Par­tei tätig und nimmt im Rah­men der Beur­kun­dung eine Prü­fung der Recht­mä­ßig­keit der zu errich­ten­den ver­bind­li­chen Urkun­de vor, nach­dem er fest­ge­stellt hat, dass die Rechts- und Geschäfts­fä­hig­keit der Par­tei­en und alle für die Beur­kun­dung erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind. Die Beur­kun­dung bewirkt, dass der Rechts­akt erhöh­te Beweis­kraft erlangt und zugleich voll­streck­bar wird. Der Notar ist Trä­ger eines öffent­li­chen Amtes und reprä­sen­tiert den Staat, auch wenn sei­ne Tätig­keit als frei­be­ruf­lich betrach­tet wird.

Den vor­lie­gen­den Rechts­sa­chen liegt die Fra­ge­stel­lung zugrun­de, ob die Funk­ti­on des Notars mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den ist. Zum einen sind nach dem Ver­trag Tätig­kei­ten, die dau­ernd oder zeit­wei­se mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den sind, vom Anwen­dungs­be­reich der Nie­der­las­sungs­frei­heit aus­ge­schlos­sen. Zum ande­ren sieht die Richt­li­nie 2005/​36 [2] vor, dass das von ihr geschaf­fe­ne Aner­ken­nungs­sys­tem die­sen Aus­schluss nicht berührt, und dies ins­be­son­de­re in Bezug auf Nota­re.

Bel­gi­en, Frank­reich, Luxem­burg, Öster­reich, Deutsch­land und Grie­chen­land

Mit der ers­ten Rei­he von Ver­trags­ver­let­zungs­kla­gen beim Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on bean­tragt die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on, fest­zu­stel­len, dass Bel­gi­en, Frank­reich, Luxem­burg, Öster­reich, Deutsch­land und Grie­chen­land durch die Auf­stel­lung eines Staats­an­ge­hö­rig­keits­er­for­der­nis­ses, das den Zugang zum Beruf des Notars auf Per­so­nen beschränkt, die die jewei­li­ge Staats­an­ge­hö­rig­keit besit­zen, gegen ihre Ver­pflich­tun­gen aus dem Ver­trag und, mit Aus­nah­me Frank­reichs, durch die Nicht­um­set­zung der Richt­li­nie 2005/​36/​EG über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen im Hin­blick auf den Notar­be­ruf gegen ihre Ver­pflich­tun­gen aus der Richt­li­nie 2005/​36 ver­sto­ßen haben.

Zu ande­ren Beru­fen hat der Gerichts­hof inso­weit bis­her fest­ge­stellt, dass die­se nicht unmit­tel­bar und spe­zi­fisch an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt teil­nah­men. Die Tätig­keit des Notars ihrer­seits nimmt zwar an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt teil, doch hält es der Gene­ral­an­walt in sei­nen heu­ti­gen Schluss­an­trä­gen den­noch für erfor­der­lich, fest­zu­stel­len, in wel­chem Umfang ein sol­ches Staats­an­ge­hö­rig­keits­er­for­der­nis unter Berück­sich­ti­gung des Aus­ma­ßes der mit der nota­ri­el­len Tätig­keit ver­bun­de­nen Teil­nah­me an der öffent­li­chen Gewalt zur Errei­chung der ver­folg­ten Zie­le erfor­der­lich ist.

Der Gene­ral­an­walt unter­sucht zunächst, ob der Notar­be­ruf an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt teil­nimmt. Er weist dazu dar­auf hin, dass vom Anwen­dungs­be­reich der Nie­der­las­sungs­frei­heit nur jene Tätig­kei­ten aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen, die, in sich selbst betrach­tet, eine unmit­tel­ba­re und spe­zi­fi­sche Teil­nah­me an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt dar­stel­len, und die­ser Aus­schluss dem Beruf als Gan­zem nur in den Fäl­len zugu­te kom­men kann, in denen sich die Tätig­kei­ten der öffent­li­chen Gewalt nicht von den übri­gen Tätig­kei­ten tren­nen las­sen. Fer­ner ist nach Ansicht des Gene­ral­an­walts für die Beur­tei­lung, ob eine Tätig­keit an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt teil­nimmt, die Art ihres Ver­hält­nis­ses zur Staats­ord­nung das ent­schei­den­de Kri­te­ri­um.

Der Notar­be­ruf nimmt in die­sem Sin­ne all­ge­mein und als Gan­zes unmit­tel­bar und spe­zi­fisch an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt teil, weil die Beur­kun­dung Hand­lun­gen, Ver­fü­gun­gen und Ver­hal­tens­wei­sen, die sonst nicht mehr recht­li­chen Wert hät­ten als die Äuße­rung eines pri­va­ten Wil­lens, eine eige­ne öffent­li­che Qua­li­tät ver­leiht und in allen beklag­ten Staa­ten den unab­trenn­ba­ren Kern der nota­ri­el­len Tätig­keit dar­stellt.

Sodann ana­ly­siert der Gene­ral­an­walt, ob die­se Teil­nah­me an der Aus­übung der öffent­li­chen Gewalt ein Staats­an­ge­hö­rig­keits­er­for­der­nis für den Zugang zum Beruf des Notars recht­fer­ti­gen kann. Er weist dazu dar­auf hin, dass der Umstand, dass eine Tätig­keit vom Anwen­dungs­be­reich der Nie­der­las­sungs­frei­heit aus­ge­nom­men ist, die Mit­glied­staa­ten nicht von der Ein­hal­tung des Uni­ons­rechts befreit. In die­sem Sin­ne ist die erwähn­te Maß­nah­me, da sie die nota­ri­el­le Tätig­keit und somit eine aus natür­li­chen Per­so­nen bestehen­de Grup­pe betrifft, im Licht der Uni­ons­bür­ger­schaft zu prü­fen, die Per­so­nen Frei­zü­gig­keit gewährt, wenn die wirt­schaft­li­chen Frei­hei­ten nicht zur Anwen­dung gelan­gen.

Da ein Staats­an­ge­hö­rig­keits­er­for­der­nis die Staats­an­ge­hö­rig­keit als nega­ti­ven Tat­be­stand ver­wen­det, d. h. die Staats­an­ge­hö­rig­keit als einen Grund für die Ver­sa­gung des Zugangs zu einer Tätig­keit, stellt eine sol­che Dis­kri­mi­nie­rung aus Grün­den der Staats­an­ge­hö­rig­keit einen schwe­ren Ein­griff in die Sphä­re des Uni­ons­bür­gers dar, der nur nach einer stren­gen Prü­fung sei­ner Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zuläs­sig wäre.

Der Gene­ral­an­walt bemerkt dazu, dass kei­ne der Garan­tien und Beson­der­hei­ten des Notar­be­rufs eine so schwer­wie­gen­de und dras­ti­sche Maß­nah­me recht­fer­tigt wie eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung aus Grün­den der Staats­an­ge­hö­rig­keit. Ins­be­son­de­re was den Eid betrifft, den Nota­re vor der Auf­nah­me ihrer Tätig­keit able­gen, erfor­dert nach Ansicht des Gene­ral­an­walts der Begriff der Loya­li­tät nicht not­wen­di­ger­wei­se eine Ver­bin­dung im Sin­ne der Staats­an­ge­hö­rig­keit.
Im Ergeb­nis ist der Gene­ral­an­walt der Auf­fas­sung, dass der Ver­trag in Anbe­tracht der kon­kre­ten Gege­ben­hei­ten des Notar­be­rufs eine staat­li­che Maß­nah­me, die Per­so­nen, die Zugang zu die­sem Beruf wün­schen, aus Grün­den der Staats­an­ge­hö­rig­keit dis­kri­mi­niert, nicht zulässt, weil eine sol­che Maß­nah­me nach dem Inten­si­täts­grad, mit dem die­se Tätig­keit an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt teil­nimmt, unver­hält­nis­mä­ßig ist. Er schlägt daher dem Gerichts­hof vor, fest­zu­stel­len, dass die sechs Mit­glied­staa­ten dadurch gegen ihre Ver­pflich­tun­gen aus dem Ver­trag ver­sto­ßen haben, dass sie den Zugang zum Notar­be­ruf ihren Staats­an­ge­hö­ri­gen vor­be­hal­ten haben.

Was schließ­lich einen Ver­stoß gegen die Richt­li­nie 2005/​36 anbe­langt, weist der Gene­ral­an­walt dar­auf hin, dass es im Rah­men eines Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­rens Sache der Kom­mis­si­on ist, zu bewei­sen, dass der Staat gegen Uni­ons­recht ver­sto­ßen hat. Nach Ansicht des Gene­ral­an­walts hat jedoch die Kom­mis­si­on zur Anwend­bar­keit der Richt­li­nie auf den Notar­be­ruf kei­ne aus­rei­chen­den Argu­men­te vor­ge­tra­gen, so dass der Gerichts­hof die Kla­ge im Übri­gen abwei­sen müss­te.

Por­tu­gal

Anders beur­teilt der Gene­ral­an­walt dage­gen die Situa­ti­on in Por­tu­gal: Auch hier begehrt die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on, eine Ver­trags­ver­let­zung Por­tu­gals fest­zu­stel­len, und zwar abwei­chend von den vor­ste­hend behan­del­ten Rechts­sa­chen aus­schließ­lich wegen des Bestehens eines den Anfor­de­run­gen der Richt­li­nie 2005/​36 wider­spre­chen­den Sys­tems des Berufs­zu­gangs. Obwohl näm­lich in Por­tu­gal kein Staats­an­ge­hö­rig­keits­er­for­der­nis vor­ge­se­hen ist, ist der Zugang zum Beruf an vier Vor­aus­set­zun­gen geknüpft, dar­un­ter das Erfor­der­nis eines nach por­tu­gie­si­schem Recht aner­kann­ten Hoch­schul­ab­schlus­ses in Rechts­wis­sen­schaf­ten, die Absol­vie­rung eines Prak­ti­kums und das Bestehen der Zugangs­prü­fung des Con­sel­ho do Nota­ria­do (Nota­ri­ats­rat).

Zunächst wen­det Gene­ral­an­walt Cruz Vill­alón die in den vor­her­ge­hen­den Rechts­sa­chen ent­wi­ckel­te Argu­men­ta­ti­on auf den Fall Por­tu­gals an. Sei­ner Ansicht nach nimmt auch im Rah­men des por­tu­gie­si­schen Nota­ri­ats die Beur­kun­dung unmit­tel­bar und spe­zi­fisch an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt teil, so dass fest­zu­stel­len ist, dass der Notar­be­ruf, da die Beur­kun­dung den unab­trenn­ba­ren Kern der nota­ri­el­len Tätig­keit dar­stellt, all­ge­mein und als Gan­zes unmit­tel­bar und spe­zi­fisch an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt teil­nimmt.

Fer­ner weist der Gene­ral­an­walt dar­auf hin, dass der Umstand, dass die Richt­li­nie den Aus­schluss der an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt teil­ha­ben­den Tätig­kei­ten vom Anwen­dungs­be­reich der Nie­der­las­sungs­frei­heit unbe­rührt lässt, bedeu­tet, dass in die­sen Fäl­len die Aus­nah­me anwend­bar ist und daher die Bestim­mun­gen der Richt­li­nie nicht anzu­wen­den sind. Da somit das por­tu­gie­si­sche Nota­ri­at unmit­tel­bar und spe­zi­fisch mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den ist, ist der Gene­ral­an­walt der Ansicht, dass Por­tu­gal nicht ver­pflich­tet war, die Richt­li­nie 2005/​36 im Hin­blick auf den Notar­be­ruf umzu­set­zen, und daher ihre Ver­pflich­tun­gen aus der Richt­li­nie nicht ver­letzt hat.

Im Ergeb­nis schlägt der Gene­ral­an­walt dem Gerichts­hof vor, die Ver­trags­ver­let­zungs­kla­ge gegen Por­tu­gal abzu­wei­sen.

Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on, Schluss­an­trä­ge des Gene­ral­an­walts
C‑47/​08 [Kommission/​Belgien],
C‑50/​08, [Kommission/​Frankreich],
C‑51/​08 [Kommission/​Luxemburg]
C‑53/​08 [Kommission/​Österreich],
C‑54/​08 [Kommission/​Deutschland],
C‑61/​08 [Kommission/​Griechenland] und
C‑52/​08 [Kommission/​Portugal]

  1. dane­ben ist beim EuGH noch ein wei­te­res Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren wegen der glei­chen Fra­ge gegen die Nie­der­lan­de anhän­gig – C‑157/​09[]
  2. Richt­li­nie 2005/​36/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 7. Sep­tem­ber 2005 über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen (ABl. L 255, S. 22), mit der die Richt­li­nie 89/​48/​EWG des Rates vom 21. Dezem­ber 1988 über eine all­ge­mei­ne Rege­lung zur Aner­ken­nung der Hoch­schul­di­plo­me, die eine min­des­tens drei­jäh­ri­ge Berufs­aus­bil­dung abschlie­ßen (ABl. L 19, S. 16), auf­ge­ho­ben wur­de.[]