Zuteilung von Mobilfunkfrequenzen – und das vorgeschaltete Vergabeverfahren

§ 55 Abs. 9 TKG a.F. (§ 55 Abs. 10 TKG n.F.) schließt es nicht aus, dass die Bundesnetzagentur die im förmlichen Beschlusskammerverfahren zu treffende Entscheidung, von einem der Frequenzzuteilung vorgeschalteten Vergabeverfahren abzusehen, auch rückwirkend treffen kann.

Zuteilung von Mobilfunkfrequenzen – und das vorgeschaltete Vergabeverfahren

Die Frage, ob im Beschlusskammerverfahren gemäß § 55 Abs. 9 TKG 2004 (§ 55 Abs. 10 TKG 2012) über das beabsichtigte Absehen von der Durchführung eines Vergabeverfahrens das Ermessen der Behörde gemäß § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG zur Beiladung von Unternehmen, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden, mit Blick auf die Beiladung solcher Unternehmen auf Null reduziert ist, die zeitlich vor der Einleitung des Beschlusskammerverfahrens einen Antrag auf Zuteilung der betroffenen Frequenzen gestellt haben, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen, rechtsgrundsätzlichen Klärung. Die auf § 134 Abs. 2 Nr. 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22.06.20041 gestützte Entscheidung der Beschlusskammer über die Beiladung steht in deren pflichtgemäßen Ermessen. Nach allgemeinen Grundsätzen über die Ausübung des Ermessens kann sich im Einzelfall eine so weitgehende Bindung der Behörde ergeben, dass nur eine ganz bestimmte Entscheidung pflichtgemäß ist. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt von den besonderen Umständen des zu entscheidenden konkreten Falles ab. Soweit die Klägerin geltend macht, es habe ein Fall notwendiger Beiladung vorgelegen, übersieht sie, dass insoweit nicht § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG, sondern allenfalls § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG ergänzend anwendbar2 und ein Ermessensspielraum damit schon gesetzlich ausgeschlossen wäre. Die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung nach dieser Vorschrift hat das Verwaltungsgericht im Hinblick darauf verneint, dass durch die Beschlusskammerentscheidung keine Rechte der Klägerin unmittelbar begründet, aufgehoben oder abgeändert würden. Diese Annahme hat die Klägerin nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.

Die Frage, ob § 55 Abs. 9 TKG 2004 (§ 55 Abs. 10 TKG 2012) eine Rückwirkung der Entscheidung über das Absehen von einem Vergabeverfahren nicht ausschließt, sondern sie vielmehr seinem Sinn nach zulässt, lässt sich auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne Weiteres dahingehend beantworten, dass es § 55 Abs. 9 TKG – in der zum maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 23.01.2012 noch anwendbaren Fassung bis zum Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 03.05.20123 – nicht ausschließt, dass die Bundesnetzagentur die im förmlichen Beschlusskammerverfahren zu treffende Entscheidung, von einem der Frequenzzuteilung vorgeschalteten Vergabeverfahren abzusehen, auch rückwirkend treffen kann.

Für den Fall, dass für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind, bestimmt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG, dass die Bundesnetzagentur anordnen kann, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur ist gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren zu treffen. Dem Wortlaut dieser Bestimmungen ist nicht zu entnehmen, dass die förmliche Entscheidung der Beschlusskammer, von einem Vergabeverfahren abzusehen, unter keinen Umständen Wirkung für die Vergangenheit haben kann. Ein solches Rückwirkungsverbot folgt auch weder aus der Gesetzessystematik noch aus der vorhandenen Rechtsprechung. In den in der Beschwerdebegründung zitierten Entscheidungen hat das Bundesverwaltungsgericht zwar angenommen, dass das Gesetz im Zusammenhang mit der Vergabe von Frequenzen dem Modell des gestuften Verfahrens folgt, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden4. Die Bundesnetzagentur ist in einer Knappheitssituation deshalb nur auf der Grundlage einer gemäß § 132 Abs. 1, § 135 Abs. 3 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffenden Entscheidung zu einer unmittelbaren Frequenzzuteilung berechtigt5. Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist jedoch darüber hinaus nicht die Aussage zu entnehmen, dass eine Rückwirkung der für eine Frequenzzuteilung gegebenenfalls erforderlichen Beschlusskammerentscheidung unabhängig von den Umständen des konkreten Einzelfalls ausgeschlossen ist.

Systematik sowie Sinn und Zweck der maßgeblichen Vorschriften stehen der Annahme eines generellen Rückwirkungsverbots bei der Entscheidung der Präsidentenkammer über das Absehen von einem Vergabeverfahren nach § 55 Abs. 9 TKG vielmehr entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner bereits erwähnten Rechtsprechung hervorgehoben, dass nach der Aufgabenzuweisung des § 52 Abs. 1 TKG nicht nur die frequenzplanungsrechtlichen Maßnahmen der Bundesnetzagentur, sondern auch die einzelnen Frequenzzuteilungen dem Zweck dienen, eine effiziente und störungsfreie Nutzung der Frequenzen sicherzustellen und die übrigen Regulierungsziele zu erreichen6. Sowohl das Ziel der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG), als auch die Ziele der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) sowie der Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) können es jedoch beispielsweise erforderlich machen, eine formell fehlerhafte Frequenzzuteilung der Bundesnetzagentur durch Nachholung der hierfür rechtlich erforderlichen Beschlusskammerentscheidung rückwirkend zu heilen. Eine derartige Fehlerbehebung mit Wirkung für die Vergangenheit kann etwa verhindern, dass in Folge einer gerichtlichen Aufhebung des betreffenden Frequenzzuteilungsbescheids aufgrund einer Drittanfechtungsklage knappe Frequenzressourcen blockiert und dadurch die Versorgung der Nutzer und Verbraucher mit Mobilfunkdienstleistungen oder die Planungssicherheit der Marktteilnehmer gefährdet werden. Hierbei ist neben der physikalischen Begrenztheit des für Funkanwendungen in Betracht kommenden Frequenzspektrums auch der beträchtliche Zeitaufwand zu berücksichtigen, der mit einer Neuzuteilung von Frequenznutzungsrechten und den sich hieran regelmäßig anschließenden Rechtsstreitigkeiten erfahrungsgemäß verbunden ist7.

Hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen die Bundesnetzagentur die Entscheidung, trotz Frequenzknappheit von dem Erlass einer Vergabeanordnung abzusehen, auch rückwirkend treffen kann, lassen sich – wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist – die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Grundsätze zur rückwirkenden Auferlegung einer telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverpflichtung übertragen. Danach müssen die Voraussetzungen hierfür schon in der Vergangenheit vorgelegen haben und die rückwirkend angeordnete Verpflichtung für die Vergangenheit ihre Rechtsfolgen noch entfalten können; ferner dürfen einer Rückwirkung Gründe des Vertrauensschutzes nicht entgegenstehen8. Ob etwa die rückwirkende Heilung einer formell fehlerhaften Frequenzzuteilung durch Nachholung der nach § 55 Abs. 9 TKG erforderlichen Beschlusskammerentscheidung zulässig ist, lässt sich demnach nicht allgemein klären, sondern bedarf ausgehend von dem dargelegten Maßstab der Prüfung im jeweiligen Einzelfall. Ebenso wie in dem Fall der rückwirkenden Auferlegung einer Regulierungspflicht hat die Beschlusskammer dabei auch im Rahmen ihrer Entscheidung, von einem Vergabeverfahren abzusehen, nach der Erkenntnislage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung die Sachlage für den zurückliegenden Zeitraum festzustellen und zu bewerten9.

Die Frage, ob die Bundesnetzagentur bei einer Entscheidung gemäß § 55 Abs. 9 TKG 2004 (§ 55 Abs. 10 TKG 2012), trotz Frequenzknappheit zugunsten einer Einzelzuteilung von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen, ein Ermessen zusteht festzustellen, ob die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden, oder ob die fragliche angemessene Berücksichtigung der berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt, lässt sich ebenfalls auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt die sachgerechte Ausübung des Ermessens voraus, dass die Behörde den Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht vollständig und zutreffend ermittelt hat. Dies hat das Gericht abschließend selbst zu prüfen10. Zu der tatsächlichen Grundlage der Ermessensentscheidung, die die Bundesnetzagentur gemäß § 55 Abs. 9 TKG zu treffen hat, gehört nach der hier maßgeblichen Auffassung des Verwaltungsgerichts die Feststellung, dass die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden. Diese Feststellung unterliegt deshalb – den allgemeinen Grundsätzen folgend und entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beigeladenen – der vollen gerichtlichen Überprüfung. Hiervon ist im Übrigen entgegen der Prämisse der Beschwerde auch die Vorinstanz ausgegangen. Im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Abwägung der Laufzeitverlängerung mit einem Vergabeverfahren gemäß § 55 Abs. 9, § 61 TKG ermessensfehlerhaft ist, hat das Verwaltungsgericht nämlich zusammenfassend festgestellt, dass die berechtigten Interessen der übrigen Unternehmen durch das Versteigerungsverfahren 2010, an dem sie grundsätzlich hätten teilnehmen können, angemessen berücksichtigt waren. Wäre das Verwaltungsgericht insoweit abweichend von den allgemeinen Grundsätzen von einer nur beschränkten gerichtlichen Kontrollbefugnis ausgegangen, hätte es dies durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht. Der von der Klägerin aufgeworfenen Frage fehlt deshalb neben der Klärungsbedürftigkeit auch bereits die Entscheidungserheblichkeit.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50.2013 –

  1. BGBl I S. 1190 []
  2. vgl. Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 134 Rn. 41; Gurlit, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl.2013, § 134 Rn. 42; Ohlenburg, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand: Juli 2013, § 134 Rn. 27 []
  3. BGBl I S. 958 []
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.09.2009 – 6 C 4.09, BVerwGE 134, 368 Rn. 25 []
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2011 – 6 C 2.10, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 Rn. 30 []
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2011 a.a.O. Rn. 26 []
  7. vgl. zu diesem Gesichtspunkt: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.08.2011 – 6 C 9.10, BVerwGE 140, 221 Rn. 37 []
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12 2011 – 6 C 36.10, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 13 []
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12 2011 a.a.O. Rn. 27 []
  10. vgl. z.B. Urteile vom 16.06.1970 – 1 C 47.69, BVerwGE 35, 291, 296 f.; und vom 02.07.1992 – 5 C 51.90, BVerwGE 90, 287, 295 f. []