Zutei­lung von Mobil­funk­fre­quen­zen – und das vor­ge­schal­te­te Ver­ga­be­ver­fah­ren

§ 55 Abs. 9 TKG a.F. (§ 55 Abs. 10 TKG n.F.) schließt es nicht aus, dass die Bun­des­netz­agen­tur die im förm­li­chen Beschluss­kam­mer­ver­fah­ren zu tref­fen­de Ent­schei­dung, von einem der Fre­quenz­zu­tei­lung vor­ge­schal­te­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren abzu­se­hen, auch rück­wir­kend tref­fen kann.

Zutei­lung von Mobil­funk­fre­quen­zen – und das vor­ge­schal­te­te Ver­ga­be­ver­fah­ren

Die Fra­ge, ob im Beschluss­kam­mer­ver­fah­ren gemäß § 55 Abs. 9 TKG 2004 (§ 55 Abs. 10 TKG 2012) über das beab­sich­tig­te Abse­hen von der Durch­füh­rung eines Ver­ga­be­ver­fah­rens das Ermes­sen der Behör­de gemäß § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG zur Bei­la­dung von Unter­neh­men, deren Inter­es­sen durch die Ent­schei­dung berührt wer­den, mit Blick auf die Bei­la­dung sol­cher Unter­neh­men auf Null redu­ziert ist, die zeit­lich vor der Ein­lei­tung des Beschluss­kam­mer­ver­fah­rens einen Antrag auf Zutei­lung der betrof­fe­nen Fre­quen­zen gestellt haben, ent­zieht sich einer ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­gen, rechts­grund­sätz­li­chen Klä­rung. Die auf § 134 Abs. 2 Nr. 3 des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes (TKG) vom 22.06.2004 1 gestütz­te Ent­schei­dung der Beschluss­kam­mer über die Bei­la­dung steht in deren pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen. Nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen über die Aus­übung des Ermes­sens kann sich im Ein­zel­fall eine so weit­ge­hen­de Bin­dung der Behör­de erge­ben, dass nur eine ganz bestimm­te Ent­schei­dung pflicht­ge­mäß ist. Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind, hängt von den beson­de­ren Umstän­den des zu ent­schei­den­den kon­kre­ten Fal­les ab. Soweit die Klä­ge­rin gel­tend macht, es habe ein Fall not­wen­di­ger Bei­la­dung vor­ge­le­gen, über­sieht sie, dass inso­weit nicht § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG, son­dern allen­falls § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG ergän­zend anwend­bar 2 und ein Ermes­sens­spiel­raum damit schon gesetz­lich aus­ge­schlos­sen wäre. Die Vor­aus­set­zun­gen einer not­wen­di­gen Bei­la­dung nach die­ser Vor­schrift hat das Ver­wal­tungs­ge­richt im Hin­blick dar­auf ver­neint, dass durch die Beschluss­kam­mer­ent­schei­dung kei­ne Rech­te der Klä­ge­rin unmit­tel­bar begrün­det, auf­ge­ho­ben oder abge­än­dert wür­den. Die­se Annah­me hat die Klä­ge­rin nicht mit Ver­fah­rens­rügen ange­grif­fen.

Die Fra­ge, ob § 55 Abs. 9 TKG 2004 (§ 55 Abs. 10 TKG 2012) eine Rück­wir­kung der Ent­schei­dung über das Abse­hen von einem Ver­ga­be­ver­fah­ren nicht aus­schließt, son­dern sie viel­mehr sei­nem Sinn nach zulässt, lässt sich auf der Grund­la­ge der vor­han­de­nen Recht­spre­chung und mit Hil­fe der übli­chen Regeln sach­ge­rech­ter Geset­zes­in­ter­pre­ta­ti­on ohne Wei­te­res dahin­ge­hend beant­wor­ten, dass es § 55 Abs. 9 TKG – in der zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Beschlus­ses der Bun­des­netz­agen­tur vom 23.01.2012 noch anwend­ba­ren Fas­sung bis zum Inkraft­tre­ten des Ände­rungs­ge­set­zes vom 03.05.2012 3 – nicht aus­schließt, dass die Bun­des­netz­agen­tur die im förm­li­chen Beschluss­kam­mer­ver­fah­ren zu tref­fen­de Ent­schei­dung, von einem der Fre­quenz­zu­tei­lung vor­ge­schal­te­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren abzu­se­hen, auch rück­wir­kend tref­fen kann.

Für den Fall, dass für Fre­quenz­zu­tei­lun­gen nicht in aus­rei­chen­dem Umfang ver­füg­ba­re Fre­quen­zen vor­han­den oder für bestimm­te Fre­quen­zen meh­re­re Anträ­ge gestellt sind, bestimmt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG, dass die Bun­des­netz­agen­tur anord­nen kann, dass der Zutei­lung der Fre­quen­zen ein Ver­ga­be­ver­fah­ren vor­an­zu­ge­hen hat. Die Ent­schei­dung der Bun­des­netz­agen­tur ist gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG in dem förm­li­chen Beschluss­kam­mer­ver­fah­ren zu tref­fen. Dem Wort­laut die­ser Bestim­mun­gen ist nicht zu ent­neh­men, dass die förm­li­che Ent­schei­dung der Beschluss­kam­mer, von einem Ver­ga­be­ver­fah­ren abzu­se­hen, unter kei­nen Umstän­den Wir­kung für die Ver­gan­gen­heit haben kann. Ein sol­ches Rück­wir­kungs­ver­bot folgt auch weder aus der Geset­zes­sys­te­ma­tik noch aus der vor­han­de­nen Recht­spre­chung. In den in der Beschwer­de­be­grün­dung zitier­ten Ent­schei­dun­gen hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zwar ange­nom­men, dass das Gesetz im Zusam­men­hang mit der Ver­ga­be von Fre­quen­zen dem Modell des gestuf­ten Ver­fah­rens folgt, in wel­chem das zu bewäl­ti­gen­de Gesamt­pro­blem pha­sen­wei­se abge­ar­bei­tet und kon­kre­ti­siert wird, wobei die jeweils vor­an­ge­gan­ge­nen Stu­fen das sach­li­che Fun­da­ment für die nach­fol­gen­den Ver­fah­rens­schrit­te bil­den 4. Die Bun­des­netz­agen­tur ist in einer Knapp­heits­si­tua­ti­on des­halb nur auf der Grund­la­ge einer gemäß § 132 Abs. 1, § 135 Abs. 3 TKG von der Beschluss­kam­mer auf­grund münd­li­cher Ver­hand­lung durch Ver­wal­tungs­akt zu tref­fen­den Ent­schei­dung zu einer unmit­tel­ba­ren Fre­quenz­zu­tei­lung berech­tigt 5. Der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist jedoch dar­über hin­aus nicht die Aus­sa­ge zu ent­neh­men, dass eine Rück­wir­kung der für eine Fre­quenz­zu­tei­lung gege­be­nen­falls erfor­der­li­chen Beschluss­kam­mer­ent­schei­dung unab­hän­gig von den Umstän­den des kon­kre­ten Ein­zel­falls aus­ge­schlos­sen ist.

Sys­te­ma­tik sowie Sinn und Zweck der maß­geb­li­chen Vor­schrif­ten ste­hen der Annah­me eines gene­rel­len Rück­wir­kungs­ver­bots bei der Ent­schei­dung der Prä­si­den­ten­kam­mer über das Abse­hen von einem Ver­ga­be­ver­fah­ren nach § 55 Abs. 9 TKG viel­mehr ent­ge­gen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in sei­ner bereits erwähn­ten Recht­spre­chung her­vor­ge­ho­ben, dass nach der Auf­ga­ben­zu­wei­sung des § 52 Abs. 1 TKG nicht nur die fre­quenz­pla­nungs­recht­li­chen Maß­nah­men der Bun­des­netz­agen­tur, son­dern auch die ein­zel­nen Fre­quenz­zu­tei­lun­gen dem Zweck die­nen, eine effi­zi­en­te und stö­rungs­freie Nut­zung der Fre­quen­zen sicher­zu­stel­len und die übri­gen Regu­lie­rungs­zie­le zu errei­chen 6. Sowohl das Ziel der Sicher­stel­lung einer effi­zi­en­ten Fre­quenz­nut­zung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG), als auch die Zie­le der Wah­rung der Nut­zer- und Ver­brau­cher­inter­es­sen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), der Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs und der För­de­rung nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ter Märk­te (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), der För­de­rung effi­zi­en­ter Infra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) sowie der Sicher­stel­lung einer flä­chen­de­cken­den Grund­ver­sor­gung (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) kön­nen es jedoch bei­spiels­wei­se erfor­der­lich machen, eine for­mell feh­ler­haf­te Fre­quenz­zu­tei­lung der Bun­des­netz­agen­tur durch Nach­ho­lung der hier­für recht­lich erfor­der­li­chen Beschluss­kam­mer­ent­schei­dung rück­wir­kend zu hei­len. Eine der­ar­ti­ge Feh­ler­be­he­bung mit Wir­kung für die Ver­gan­gen­heit kann etwa ver­hin­dern, dass in Fol­ge einer gericht­li­chen Auf­he­bung des betref­fen­den Fre­quenz­zu­tei­lungs­be­scheids auf­grund einer Dritt­an­fech­tungs­kla­ge knap­pe Fre­quenz­res­sour­cen blo­ckiert und dadurch die Ver­sor­gung der Nut­zer und Ver­brau­cher mit Mobil­funk­dienst­leis­tun­gen oder die Pla­nungs­si­cher­heit der Markt­teil­neh­mer gefähr­det wer­den. Hier­bei ist neben der phy­si­ka­li­schen Begrenzt­heit des für Funk­an­wen­dun­gen in Betracht kom­men­den Fre­quenz­spek­trums auch der beträcht­li­che Zeit­auf­wand zu berück­sich­ti­gen, der mit einer Neu­zu­tei­lung von Fre­quenz­nut­zungs­rech­ten und den sich hier­an regel­mä­ßig anschlie­ßen­den Rechts­strei­tig­kei­ten erfah­rungs­ge­mäß ver­bun­den ist 7.

Hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen, unter denen die Bun­des­netz­agen­tur die Ent­schei­dung, trotz Fre­quenz­knapp­heit von dem Erlass einer Ver­ga­be­an­ord­nung abzu­se­hen, auch rück­wir­kend tref­fen kann, las­sen sich – wovon auch das Ver­wal­tungs­ge­richt aus­ge­gan­gen ist – die in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zur rück­wir­ken­den Auf­er­le­gung einer tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Regu­lie­rungs­ver­pflich­tung über­tra­gen. Danach müs­sen die Vor­aus­set­zun­gen hier­für schon in der Ver­gan­gen­heit vor­ge­le­gen haben und die rück­wir­kend ange­ord­ne­te Ver­pflich­tung für die Ver­gan­gen­heit ihre Rechts­fol­gen noch ent­fal­ten kön­nen; fer­ner dür­fen einer Rück­wir­kung Grün­de des Ver­trau­ens­schut­zes nicht ent­ge­gen­ste­hen 8. Ob etwa die rück­wir­ken­de Hei­lung einer for­mell feh­ler­haf­ten Fre­quenz­zu­tei­lung durch Nach­ho­lung der nach § 55 Abs. 9 TKG erfor­der­li­chen Beschluss­kam­mer­ent­schei­dung zuläs­sig ist, lässt sich dem­nach nicht all­ge­mein klä­ren, son­dern bedarf aus­ge­hend von dem dar­ge­leg­ten Maß­stab der Prü­fung im jewei­li­gen Ein­zel­fall. Eben­so wie in dem Fall der rück­wir­ken­den Auf­er­le­gung einer Regu­lie­rungs­pflicht hat die Beschluss­kam­mer dabei auch im Rah­men ihrer Ent­schei­dung, von einem Ver­ga­be­ver­fah­ren abzu­se­hen, nach der Erkennt­nis­la­ge im Zeit­punkt ihrer Ent­schei­dung die Sach­la­ge für den zurück­lie­gen­den Zeit­raum fest­zu­stel­len und zu bewer­ten 9.

Die Fra­ge, ob die Bun­des­netz­agen­tur bei einer Ent­schei­dung gemäß § 55 Abs. 9 TKG 2004 (§ 55 Abs. 10 TKG 2012), trotz Fre­quenz­knapp­heit zuguns­ten einer Ein­zel­zu­tei­lung von der Durch­füh­rung eines Ver­ga­be­ver­fah­rens abzu­se­hen, ein Ermes­sen zusteht fest­zu­stel­len, ob die berech­tig­ten Inter­es­sen der übri­gen Markt­teil­neh­mer durch einen Aus­gleich an ande­rer Stel­le ange­mes­sen berück­sich­tigt wer­den, oder ob die frag­li­che ange­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung der berech­tig­ten Inter­es­sen der übri­gen Markt­teil­neh­mer der vol­len gericht­li­chen Über­prü­fung unter­liegt, lässt sich eben­falls auf der Grund­la­ge der vor­han­de­nen Recht­spre­chung ohne Wei­te­res beant­wor­ten. Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts setzt die sach­ge­rech­te Aus­übung des Ermes­sens vor­aus, dass die Behör­de den Sach­ver­halt in wesent­li­cher Hin­sicht voll­stän­dig und zutref­fend ermit­telt hat. Dies hat das Gericht abschlie­ßend selbst zu prü­fen 10. Zu der tat­säch­li­chen Grund­la­ge der Ermes­sens­ent­schei­dung, die die Bun­des­netz­agen­tur gemäß § 55 Abs. 9 TKG zu tref­fen hat, gehört nach der hier maß­geb­li­chen Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts die Fest­stel­lung, dass die berech­tig­ten Inter­es­sen der übri­gen Markt­teil­neh­mer durch einen Aus­gleich an ande­rer Stel­le ange­mes­sen berück­sich­tigt wer­den. Die­se Fest­stel­lung unter­liegt des­halb – den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen fol­gend und ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten und der Bei­gela­de­nen – der vol­len gericht­li­chen Über­prü­fung. Hier­von ist im Übri­gen ent­ge­gen der Prä­mis­se der Beschwer­de auch die Vor­in­stanz aus­ge­gan­gen. Im Zusam­men­hang mit der Prü­fung, ob die Abwä­gung der Lauf­zeit­ver­län­ge­rung mit einem Ver­ga­be­ver­fah­ren gemäß § 55 Abs. 9, § 61 TKG ermes­sens­feh­ler­haft ist, hat das Ver­wal­tungs­ge­richt näm­lich zusam­men­fas­send fest­ge­stellt, dass die berech­tig­ten Inter­es­sen der übri­gen Unter­neh­men durch das Ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren 2010, an dem sie grund­sätz­lich hät­ten teil­neh­men kön­nen, ange­mes­sen berück­sich­tigt waren. Wäre das Ver­wal­tungs­ge­richt inso­weit abwei­chend von den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen von einer nur beschränk­ten gericht­li­chen Kon­troll­be­fug­nis aus­ge­gan­gen, hät­te es dies durch eine ent­spre­chen­de For­mu­lie­rung zum Aus­druck gebracht. Der von der Klä­ge­rin auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge fehlt des­halb neben der Klä­rungs­be­dürf­tig­keit auch bereits die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50.2013 -

  1. BGBl I S. 1190[]
  2. vgl. May­en, in: Scheurle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 134 Rn. 41; Gur­lit, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2013, § 134 Rn. 42; Ohlen­burg, in: Mans­sen (Hrsg.), Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons- und Mul­ti­me­dia­recht, Stand: Juli 2013, § 134 Rn. 27[]
  3. BGBl I S. 958[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.09.2009 – 6 C 4.09, BVerw­GE 134, 368 Rn. 25[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2011 – 6 C 2.10, Buch­holz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 Rn. 30[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2011 a.a.O. Rn. 26[]
  7. vgl. zu die­sem Gesichts­punkt: Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 17.08.2011 – 6 C 9.10, BVerw­GE 140, 221 Rn. 37[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12 2011 – 6 C 36.10, Buch­holz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 13[]
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12 2011 a.a.O. Rn. 27[]
  10. vgl. z.B. Urtei­le vom 16.06.1970 – 1 C 47.69, BVerw­GE 35, 291, 296 f.; und vom 02.07.1992 – 5 C 51.90, BVerw­GE 90, 287, 295 f.[]