Zuzah­lungs­gut­schei­ne und Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung

Ein Ver­stoß gegen die gesetz­li­che Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung liegt immer schon dann vor, wenn eine Apo­the­ke dem Ver­si­cher­ten bzw. Kun­den gekop­pelt mit dem Erwerb des Arz­nei­mit­tels Vor­tei­le gewährt, die den Erwerb für ihn wirt­schaft­lich güns­ti­ger erschei­nen las­sen. Dies gilt gera­de auch dann, wenn die gegen die Preis­bin­dung ver­sto­ßen­de Vor­teils­ge­wäh­rung zugleich mit einem Ver­stoß gegen die sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Zuzah­lungs­re­ge­lun­gen ver­bun­den ist.

Zuzah­lungs­gut­schei­ne und Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung

Ver­stoß gegen die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung

Ein Apo­the­ker ver­stößt schon dann gegen die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung, wenn für das preis­ge­bun­de­ne Arz­nei­mit­tel zwar zunächst der kor­rek­te Preis ange­setzt wird, dem Ver­si­cher­ten bzw. Kun­den aber gekop­pelt mit dem Erwerb des Arz­nei­mit­tels Vor­tei­le gewährt wer­den, die den Erwerb für ihn wirt­schaft­lich güns­ti­ger erschei­nen las­sen. Dies gilt gera­de auch dann, wenn der gewähr­te Vor­teil in dem Ent­fall einer sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich vor­ge­schrie­be­nen Zuzah­lung besteht.

Das "Zuzah­lungs­gut­schein-Modell" des Klä­gers ver­stößt gegen die gesetz­li­che Preis­bin­dung für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel. Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ist ein ein­heit­li­cher Apo­the­ken­ab­ga­be­preis für Arz­nei­mit­tel, die vom Ver­kehr außer­halb der Apo­the­ken aus­ge­schlos­sen sind, zu gewähr­leis­ten. Die­se zunächst unbe­schränkt für alle apo­the­ken­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tel i. S. d. § 43 AMG gel­ten­de Gewähr­leis­tungs­pflicht wur­de durch Art. 1 Nr. 44 des Vier­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes vom 11. April 1990 mit Wir­kung vom 20. April 1990 in das Gesetz ein­ge­fügt, weil der Gesetz­ge­ber einen ein­heit­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis für Arz­nei­mit­tel als erfor­der­lich ansah, um die im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­te­ne flä­chen­de­cken­de und gleich­mä­ßi­ge Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln sicher­zu­stel­len 1. Die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 78 Abs. 2 Satz 3 AMG, wonach die Pflicht zur Gewähr­leis­tung eines ein­heit­li­chen Apo­the­ken­prei­ses nur noch für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel i. S. d. § 48 AMG und die­je­ni­gen apo­the­ken­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tel gilt, die (aus­nahms­wei­se) zu Las­ten der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung abge­ge­ben wer­den, wur­de durch Art. 23 Nr. 5 Buchst. b des GKV-Moder­ni­sie­rungs­ge­set­zes vom 14. Novem­ber 2003 mit Wir­kung vom 1. Janu­ar 2004 ein­ge­fügt. Damit ein­her ging eine Ände­rung der auf § 78 AMG basie­ren­den Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung, wonach nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel vom Anwen­dungs­be­reich der Preis­bin­dungs­be­stim­mun­gen aus­ge­nom­men wur­den (Ein­fü­gung des § 1 Abs. 4 AMPreisV durch Art. 24 Nr. 1 des GKV-Moder­ni­sie­rungs­ge­set­zes). Die grund­sätz­li­che Her­aus­nah­me nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel aus dem Anwen­dungs­be­reich der Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung wur­de damit begrün­det, dass die für eine Preis­bin­dung spre­chen­den Argu­men­te (Lager­ri­si­ko und Kapi­tal­bin­dung der Apo­the­ke, Unzu­mut­bar­keit von Preis­ver­glei­chen für den Pati­en­ten) bei die­sen Medi­ka­men­ten nicht mehr als aus­rei­chend ange­se­hen wur­den. Es soll­te inso­weit aus­drück­lich der Wett­be­werb eröff­net wer­den; von der Frei­ga­be der Prei­se für nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel ver­sprach sich der Gesetz­ge­ber ten­den­zi­ell sin­ken­de Prei­se 2.

Die­se Über­le­gun­gen zur Eröff­nung des Wett­be­werbs wur­den indes­sen gera­de nicht auf ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge (Fertig-)Arzneimittel über­tra­gen, inso­weit blieb es bei der bereits seit 1990 gel­ten­den umfäng­li­chen und gene­rel­len Preis­bin­dung. Durch die Preis­bin­dung jeden­falls für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge (Fertig-)Arzneimittel soll einem rui­nö­sen Wett­be­werb unter den Apo­the­ken vor­ge­beugt wer­den 3; zugleich soll eine indi­rek­te Steue­rung der Zahl der am Markt ansäs­si­gen Apo­the­ken, mit­hin ein Aus­gleich für das Feh­len eines bedarfs­ori­en­tier­ten Zulas­sungs­ver­fah­rens für Apo­the­ken erreicht wer­den 4. Die­ser Zweck wird nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass durch das GKV-Moder­ni­sie­rungs­ge­setz der Wett­be­werb für nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel mitt­ler­wei­le eröff­net wor­den ist. Durch das glei­che Gesetz (Art. 1 Nr. 22 Buchst. a Dop­pel­buchst. aa (§ 34 Abs. 1 SGB V)) wur­den die­se Arz­nei­mit­tel näm­lich auf­grund ihrer eher gerin­gen wirt­schaft­li­chen Bedeu­tung von der Ver­sor­gung im Rah­men der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung aus­ge­nom­men. Der Gesetz­ge­ber ist davon aus­ge­gan­gen, dass es sich bei den nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln um sol­che han­delt, die "im unte­ren Preis­be­reich von durch­schnitt­lich weni­ger als 11 Euro je Packung" lie­gen, "so dass die Her­aus­nah­me die­ser Arz­nei­mit­tel aus der Leis­tungs­pflicht der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung für den ein­zel­nen Ver­si­cher­ten sozi­al ver­tret­bar ist" 5. Die ver­blei­ben­de Preis­bin­dung für die im Durch­schnitt deut­lich teu­re­ren und damit für die Apo­the­ken wirt­schaft­lich bedeu­ten­de­ren ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tel erfüllt daher ersicht­lich wei­ter­hin ihren Zweck, im Inter­es­se einer flä­chen­de­cken­den und gleich­mä­ßi­gen Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung einen Wett­be­werb zwi­schen den Apo­the­ken weit­ge­hend aus­zu­schlie­ßen.

Im Ein­zel­nen ergibt sich der für einen Apo­the­ker ver­bind­li­che Apo­the­ken­ab­ga­be­preis für Fer­tig­arz­nei­mit­tel aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 AMPreisV. Die zu beach­ten­den Preis­span­nen der Apo­the­ken bei der Abga­be im Wie­der­ver­kauf erge­ben sich dabei ins­be­son­de­re aus einem auf den Bezugs­preis zu erhe­ben­den pro­zen­tua­len Zuschlag von 3 Pro­zent zuzüg­lich eines abso­lu­ten Zuschlags in Höhe von 8,10 EUR. Ist der sich aus die­sen Bestim­mun­gen erge­ben­de Apo­the­ken­ab­ga­be­preis ermit­telt, tre­ten bei der Abga­be an Ver­si­cher­te der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung Rabatt­pflich­ten gegen­über den Kran­ken­kas­sen hin­zu (Apo­the­ken­ra­batt gemäß § 130 Abs. 1 SGB V, Her­stel­ler­ra­batt nach § 130a Abs. 1 SGB V). Berück­sich­tigt man wei­ter­hin zusätz­li­che Rabat­te auf­grund von Ver­ein­ba­run­gen der Kran­ken­kas­sen oder ihrer Ver­bän­de mit den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern (§ 130a Abs. 8 SGB V), zeigt sich, dass das Preis­bil­dungs­sys­tem als sol­ches und die Rabat­te bei Abga­be an gesetz­lich Ver­si­cher­te einer engen gesetz­li­chen Regu­lie­rung unter­wor­fen sind.

Gegen die­se engen Vor­ga­ben hat der Klä­ger ver­sto­ßen. Zwar berech­net der Antrag­stel­ler den Apo­the­ken­ab­ga­be­preis nach § 3 AMPreisV zunächst for­mal kor­rekt und rech­net die­sen for­mal ermit­tel­ten Preis auch so mit den Kran­ken­kas­sen ab. Die­se for­ma­le Betrach­tung kann jedoch nicht dar­über hin­weg­täu­schen, dass der Antrag­stel­ler im Kern den Ver­si­cher­ten in Höhe der an sich nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V zu leis­ten­den Zuzah­lung einen recht­lich gera­de nicht vor­ge­se­he­nen Rabatt auf den ver­bind­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis ein­räumt. Uner­heb­lich ist in die­sem Zusam­men­hang, dass es sich bei dem Apo­the­ken­ab­ga­be­preis nicht um einen Kauf­preis im Rah­men eines zivil­recht­li­chen Ver­tra­ges zwi­schen der Apo­the­ke und dem Ver­si­cher­ten han­delt, son­dern um eine allein nach öffent­li­chem Recht vom Apo­the­ker zu beach­ten­de Grö­ße. Die­se vor­ge­ge­be­ne Grö­ße ist näm­lich nach den arz­nei­mit­tel­preis­recht­li­chen Vor­schrif­ten gera­de der wirt­schaft­li­chen Dis­po­si­ti­on der Apo­the­ken ent­zo­gen 6. Es kommt nicht dar­auf an, in wel­cher Art und Wei­se der der Dis­po­si­ti­on des Apo­the­kers gera­de ent­zo­ge­ne ver­bind­li­che Apo­the­ken­ab­ga­be­preis geschmä­lert wird. Der Zweck der für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel gel­ten­den Preis­bin­dung, im Inter­es­se einer flä­chen­de­cken­den und gleich­mä­ßi­gen Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung einen Wett­be­werb zwi­schen den Apo­the­ken weit­ge­hend aus­zu­schlie­ßen, wird immer schon dann beein­träch­tigt, wenn dem Ver­si­cher­ten bzw. Kun­den gekop­pelt mit der Abga­be eines Arz­nei­mit­tels von einer Apo­the­ke Vor­tei­le gewährt wer­den, die den dor­ti­gen Erwerb für ihn wirt­schaft­lich güns­ti­ger erschei­nen las­sen, als in einer ande­ren Apo­the­ke 7. Das ist bei dem hier prak­ti­zier­ten "Zuzah­lungs­ver­zicht" durch Aus­ga­be und spä­te­re Ein­lö­sung von "Zuzah­lungs­gut­schei­nen" ersicht­lich der Fall. Die Maß­nah­me zielt dar­auf ab, sich gegen­über ande­ren Apo­the­ken einen Wett­be­werbs­vor­teil zu ver­schaf­fen, der durch die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung gera­de ver­hin­dert wer­den soll. Auf den vom Klä­ger her­vor­ge­ho­be­nen Umstand, dass sich bei gesetz­lich Kran­ken­ver­si­cher­ten die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung man­gels Kauf­ver­trags zwi­schen Ver­si­cher­ten und Apo­the­ke nicht in die­sem Ver­hält­nis ver­wirk­licht, son­dern zwi­schen der Apo­the­ke als Leis­tungs­er­brin­ge­rin und der Kran­ken­kas­se als Ver­gü­tungs­pflich­ti­ger, kommt es in Anbe­tracht des erkenn­ba­ren Zwecks der Preis­bin­dung nicht an.

Ver­stoß gegen sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Zuzah­lungs­re­ge­lun­gen

bb) Der Ver­stoß gegen die arz­nei­mit­tel­recht­li­che Preis­bin­dung wird gera­de auch dann ver­wirk­licht, wenn er zugleich mit einem Ver­stoß gegen die sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Zuzah­lungs­re­ge­lun­gen ver­bun­den ist.

Die gegen­über den Kran­ken­kas­sen bestehen­de Ver­pflich­tung der gesetz­lich Kran­ken­ver­si­cher­ten zur Leis­tung einer Zuzah­lung ("Rezept­ge­bühr") ist von der Preis­bin­dung bei ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln recht­lich zu tren­nen; sie ist indes­sen einer eben­so engen gesetz­li­chen Regu­lie­rung unter­wor­fen: Gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V leis­ten Ver­si­cher­te, die das 18. Lebens­jahr voll­endet haben, an die abge­ben­de Stel­le zu jedem zu Las­ten der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung ver­ord­ne­ten Arz­nei- und Ver­band­mit­tel als Zuzah­lung den sich nach § 61 Satz 1 SGB V erge­ben­den Betrag. Danach betra­gen die Zuzah­lun­gen 10 v. H. des Abga­be­prei­ses, min­des­tens jedoch 5,00 € und höchs­tens 10,00 €, jedoch jeweils nicht mehr als die Kos­ten des Mit­tels. Aus­nah­men bestehen nur in engen Gren­zen, nament­lich bei Errei­chen der indi­vi­du­el­len Belas­tungs­gren­ze (§ 62 SGB V), bei Abga­be beson­ders güns­ti­ger Arz­nei­mit­tel (30% unter einem gel­ten­den Fest­be­trag, vgl. § 30 Abs. 3 Satz 4 SGB V) und im Fal­le der Ver­ein­ba­rung von (zusätz­li­chen) Rabat­ten zwi­schen den Kran­ken­kas­sen und den phar­ma­zeu­ti­schen Her­stel­lern nach § 130a Abs. 8 SGB V (vgl. § 30 Abs. 3 Satz 5 SGB V). Ein Apo­the­ker hat bei der Abga­be ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel hin­sicht­lich der gesetz­lich bestimm­ten Zuzah­lung eine Inkass­opflicht zu Guns­ten der Kran­ken­kas­sen; nach § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Leis­tungs­er­brin­ger Zah­lun­gen, die Ver­si­cher­te zu ent­rich­ten haben, ein­zu­zie­hen und mit ihrem Ver­gü­tungs­an­spruch gegen­über der Kran­ken­kas­se zu ver­rech­nen.

Die Bestim­mun­gen über die Zuzah­lungs­pflicht las­sen Aus­nah­men nur in den gesetz­lich bestimm­ten Fäl­len zu; ein Apo­the­ker als Leis­tungs­er­brin­ger ist zudem unmit­tel­ba­rer Adres­sat der in § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V ver­an­ker­ten und nicht dis­po­ni­blen Ein­zie­hungs- und Ver­rech­nungs­pflicht. Der Klä­ger kommt durch die Ein­lö­sung der von ihm selbst zuvor (über die Kran­ken­kas­sen an die Ver­si­cher­ten) aus­ge­ge­be­nen Zuzah­lungs­gut­schei­ne weder der Ein­zie­hungs- noch der Ver­rech­nungs­pflicht nach; dem Ver­si­cher­ten wird näm­lich die Zuzah­lung erspart, gegen­über der Kran­ken­kas­se rech­net der Klä­ger indes­sen so ab, als hät­te er den jeweils anfal­len­den Zuzah­lungs­be­trag ein­ge­zo­gen, so dass von einer "Ver­rech­nung" im Sin­ne des § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V gera­de nicht die Rede sein kann. Für die Fra­ge eines Ver­sto­ßes gegen die Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten ist es zwar uner­heb­lich, auf wel­che Art und Wei­se die Schmä­le­rung des ver­bind­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­ses vor­ge­nom­men wird bzw. ob der Klä­ger mit der Aus­ga­be und spä­te­ren Ein­lö­sung von Zuzah­lungs­gut­schei­nen zugleich gegen sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Vor­ga­ben ver­stößt, wes­halb der Senat die­se Fra­ge in den Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes auch bis­lang offen gelas­sen hat. Das Ver­hal­ten des Klä­gers, der jeden­falls der ihm gegen­über bestehen­den Ver­pflich­tung zur Ein­zie­hung und Ver­rech­nung der Zuzah­lung nicht nach­kommt, stellt aber einen beson­ders deut­li­chen Ver­stoß gegen die Preis­bin­dung dar, der gegen­über ande­ren in der Recht­spre­chung dis­ku­tier­ten Model­len ("Bonus-Taler") klar zu Tage tritt: Bei den ver­schie­de­nen Bonus-Model­len, bei denen zuvor gesam­mel­te Bonus­punk­te auf den Kauf­preis für ein nicht­ver­schrei­bungs­pflich­ti­ges Pro­dukt aus dem Ange­bot der Apo­the­ker des Klä­gers ange­rech­net wer­den konn­ten, war bis zu der bereits zitier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs 8 umstrit­ten, ob dabei ein Ver­stoß gegen die Preis­bin­dung ver­wirk­licht wur­de. Teil­wei­se wur­de dies in der Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te mit fol­gen­der Begrün­dung ver­neint: Für das preis­ge­bun­de­ne Arz­nei­mit­tel wer­de der fest­ge­setz­te Preis gezahlt. Der Käu­fer erwer­be ledig­lich eine Anwart­schaft auf einen wirt­schaft­li­chen Vor­teil beim Fol­ge­ge­schäft über ein nicht preis­ge­bun­de­nes Pro­dukt. Der wirt­schaft­li­che Vor­teil rea­li­sie­re sich daher erst beim Fol­ge­ge­schäft, des­sen Zustan­de­kom­men allein vom Wil­len des Kun­den abhän­ge. Der Kun­de habe schließ­lich auch gar kein Inter­es­se dar­an, die Preis­bin­dung zu unter­lau­fen, weil sich dar­aus ledig­lich ein Vor­teil für die Kran­ken­ver­si­che­rung erge­be 9. Eine sol­che Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Erst- und Fol­ge­ge­schäft liegt beim Modell des Klä­gers gera­de nicht vor. Die wirt­schaft­li­che Ver­güns­ti­gung ist viel­mehr unmit­tel­bar mit Abga­be und Erwerb des ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tels ver­knüpft und stellt damit einen im Ver­gleich zur Aus­ga­be von Bonus­gut­schei­nen für spä­ter zu täti­gen­de Zweit­ge­schäf­te einen gera­de­zu "auf der Hand lie­gen­den" Ver­stoß gegen die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung dar. Die "Zwi­schen­schal­tung" der Kran­ken­kas­sen der­ge­stalt, dass die­se die Zuzah­lungs­gut­schei­ne abstem­peln und an Ver­si­cher­te zur Ein­lö­sung beim Antrag­stel­ler wei­ter­ge­ben, ändert dar­an nichts. Der Apo­the­ken­ab­ga­be­preis wird dabei letzt­lich genau­so geschmä­lert wie bei einem unmit­tel­ba­rer gegen­über den Kun­den erfol­gen­den Ver­zicht auf die Zuzah­lung bei gleich­zei­ti­ger Abrech­nung des um den Zuzah­lungs­be­trag ver­min­der­ten Prei­ses gegen­über der Kran­ken­kas­se. In bei­den Fäl­len geht es letzt­lich um einen gesetz­lich gera­de nicht vor­ge­se­hen Rabatt auf den Apo­the­ken­ab­ga­be­preis für die Kun­den bzw. die Ver­si­cher­ten in Höhe des Zuzah­lungs­be­tra­ges, um sich gegen­über ande­ren Apo­the­ken Wett­be­werbs­vor­tei­le zu ver­schaf­fen 10.

Ver­bot i.S.d. § 69 AMG

Das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt teilt die Auf­fas­sung, dass der Anwen­dungs­be­reich des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG auch eröff­net ist, wenn ein Ver­stoß gegen die auf § 78 AMG beru­hen­de Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung gege­ben ist. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG tref­fen die zustän­di­gen Behör­den die zur Besei­ti­gung fest­ge­stell­ter Ver­stö­ße und die zur Ver­hü­tung künf­ti­ger Ver­stö­ße not­wen­di­gen Anord­nun­gen. Eine sach­li­che Beschrän­kung auf unmit­tel­bar im Arz­nei­mit­tel­ge­setz selbst gere­gel­te Ge- und Ver­bo­te ent­hält die Bestim­mung gera­de nicht. Auch die in § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG bei­spiel­haft genann­ten Ein­griff­s­tat­be­stän­de gehen inhalt­lich über die im Arz­nei­mit­tel­ge­setz selbst kon­kre­ti­sier­ten Bestim­mun­gen hin­aus; Nr. 2 die­ser Rege­lung ver­weist näm­lich auf nicht unmit­tel­bar im Arz­nei­mit­tel­ge­setz ent­hal­te­ne "aner­kann­te phar­ma­zeu­ti­sche Regeln". Zudem wer­den in der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung ledig­lich die in § 78 AMG ent­hal­te­nen Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten kon­kre­ti­siert. Es ist daher kein Grund erkenn­bar, war­um sich die Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge – wie der Klä­ger meint – nur auf einen eng ver­stan­de­nen Geset­zes­zweck der Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit im Sin­ne einer Gewähr­leis­tung von Qua­li­tät, Wirk­sam­keit und Unbe­denk­lich­keit von Arz­nei­mit­teln beschrän­ken soll. § 1 AMG stellt bei der Zweck­be­stim­mung des Geset­zes viel­mehr zunächst gera­de auch auf das Inter­es­se einer ord­nungs­ge­mä­ßen Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung von Mensch und Tier ab. Die in § 78 AMG und der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung vor­ge­se­he­ne Preis­bin­dung soll gera­de – wie bereits aus­ge­führt – im Inter­es­se einer flä­chen­de­cken­den und gleich­mä­ßi­gen Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung einen Wett­be­werb zwi­schen den Apo­the­ken weit­ge­hend aus­schlie­ßen. Dar­an ändert auch nichts, dass in der von der Klä­ge­rin her­an­ge­zo­ge­nen Kom­men­tie­rung 11 ver­tre­ten wird, dass eine Nicht­be­ach­tung der Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung über ein berufs­ge­richt­li­ches oder ein zivil­ge­richt­li­ches Ver­fah­ren wegen Wett­be­werbs­ver­stö­ßen zu ahn­den sei. Es ist nicht erkenn­bar, dass und aus wel­chem Grund sol­che Ver­fah­ren ein arz­nei­mit­tel­recht­li­ches Vor­ge­hen im Rah­men der behörd­li­chen Über­wa­chung aus­schlie­ßen sol­len. Viel­mehr kön­nen die­se ver­schie­de­nen Ver­fah­rens­we­ge ohne wei­te­res neben­ein­an­der eröff­net sein. Sie ver­fol­gen näm­lich unter­schied­li­che Zwe­cke: Bei den berufs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nach §§ 60 ff. HKG geht es um eine dis­zi­pli­na­ri­sche Ahn­dung von Berufs­ver­ge­hen unter dem Gesichts­punkt einer indi­vi­du­el­len Vor­werf­bar­keit. Das Wett­be­werbs­recht nach dem Gesetz gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb dient dem Zweck, Mit­be­wer­ber vor unlau­te­ren Wett­be­werbs­hand­lun­gen zu schüt­zen, die den Wett­be­werb zu ihrem Nach­teil, zum Nach­teil der Ver­brau­cher oder der sons­ti­gen Markt­teil­neh­mer mehr als uner­heb­lich beein­träch­ti­gen. Die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung soll dar­über hin­aus im Inter­es­se einer flä­chen­de­cken­den Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln gewähr­leis­ten, dass alle Apo­the­ken ein wirt­schaft­li­ches Aus­kom­men haben und nicht durch rui­nö­sen Preis­wett­be­werb vom Markt ver­drängt wer­den. Der Senat hält auf­grund die­ser Erwä­gun­gen und der nach sei­ner Auf­fas­sung kla­ren Geset­zes­la­ge an sei­ner bereits in den Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes ver­tre­te­nen Auf­fas­sung fest, dass die Beklag­te ihren ange­grif­fe­nen Bescheid zu Recht auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG gestützt hat, für des­sen Anwen­dung sie seit Auf­lö­sung der Bezirks­re­gie­run­gen auch zustän­dig ist, weil ihr die in § 64 AMG genann­ten Über­wa­chungs­auf­ga­ben im Hin­blick auf Apo­the­ken durch § 1 Nr. 2 Buchst. d der Ver­ord­nung zur Über­tra­gung von staat­li­chen Auf­ga­ben auf die Kam­mern für Heil­be­ru­fe vom 25. Novem­ber 2004 12 über­tra­gen wur­den.

Eine aus § 69 SGB V resul­tie­ren­de Sperr­wir­kung für die Anwen­dung wett­be­werbs­recht­li­cher Vor­schrif­ten besteht vor­lie­gend ersicht­lich schon des­halb nicht, weil es an einer (ech­ten) Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem Klä­ger und den Kran­ken­kas­sen i. S. d. § 69 Abs. 5 SGB V fehlt. Eine sol­che soll viel­mehr ledig­lich kon­stru­iert wer­den, um einen ansons­ten noch deut­li­cher zu Tage tre­ten­den Ver­stoß gegen die Preis­bin­dung und die hin­sicht­lich der Zuzah­lung gel­ten­den Ein­zie­hungs- und Ver­rech­nungs­pflicht nach § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V zu ver­schlei­ern.

Das Ver­hal­ten ist auch nicht auf­grund des § 69 Satz 1 SGB V dem auf­sichts­be­hörd­li­chen Ein­schrei­ten durch die Antrags­geg­ne­rin nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG i. V. m. § 3 AMPreisV ent­zo­gen. Nach § 69 Satz 1 SGB V regeln das vier­te Kapi­tel des SGB V sowie die §§ 63 und 64 SGB V die Rechts­be­zie­hun­gen der Kran­ken­kas­sen und ihrer Ver­bän­de u.a. zu Apo­the­ken sowie sons­ti­gen Leis­tungs­er­brin­gern und ihren Ver­bän­den abschlie­ßend. Nahe liegt, dass sich der Antrag­stel­ler schon des­halb nicht zur Abwen­dung der Auf­sichts­maß­nah­me auf die zwi­schen ihm und ver­schie­de­nen Kran­ken­kas­sen geschlos­se­ne Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung beru­fen kann, weil eine Ver­ein­ba­rung in der vor­lie­gen­den Form nicht nur einer gesetz­li­chen Grund­la­ge ent­behrt, son­dern – wie dar­ge­stellt – gegen die recht­lich zwin­gen­den Vor­ga­ben der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung ver­stößt. Gleich­wohl wird ver­tre­ten, dass die Rechts­fol­ge des § 69 Satz 1 SGB V unab­hän­gig davon gilt, ob die betref­fen­de Rechts­be­zie­hung sich letzt­lich im Rah­men des Kran­ken­ver­si­che­rungs­rechts hält oder nicht 13. Dies kann aber für die Ein­griffs­be­fug­nis der öffent­lich-recht­li­chen Apo­the­ken­auf­sicht jeden­falls dann kei­ne Sperr­wir­kung zur Fol­ge haben, wenn zum einen gegen arz­nei­mit­tel­recht­li­che – also außer­halb des SGB V ste­hen­de – Vor­schrif­ten ver­sto­ßen wird und zum ande­ren die Rechts­be­zie­hung nur zur Umge­hung arz­nei­mit­tel­recht­li­cher Ver­bo­te kon­stru­iert ist. Genau das ist hier der Fall. Davon abge­se­hen wird der zu beur­tei­len­de Sach­ver­halt nicht schwer­punkt­mä­ßig durch die "Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­run­gen" zwi­schen dem Antrag­stel­ler und den Kran­ken­kas­sen geprägt, son­dern durch das Ver­hal­ten des Antrag­stel­lers, auf das allein die auf­sichts­be­hörd­li­che Ver­fü­gung der Antrags­geg­ne­rin abstellt. Der Antrag­stel­ler ist durch die Aus­ga­be und spä­te­re Ein­lö­sung der Zuzah­lungs­gut­schei­ne Initia­tor und pri­mär Han­deln­der, auch erfolgt die­se Vor­ge­hens­wei­se aus­schließ­lich in sei­nem eige­nen wirt­schaft­li­chen Inter­es­se. Der Bei­trag der koope­rie­ren­den Kran­ken­kas­sen beschränkt sich dem­ge­gen­über auf das Abstem­peln, eine etwai­ge Ver­än­de­rung der äuße­ren Erschei­nungs­form und die vom Antrag­stel­ler beab­sich­tig­te Wei­ter­ga­be der Zuzah­lungs­gut­schei­ne an die Ver­si­cher­ten. Wei­ter­ge­hen­de recht­li­che Bezie­hun­gen erge­ben sich aus der Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung offen­sicht­lich nicht. Der Hand­lungs­bei­trag der Kran­ken­kas­sen, der vom Antrag­stel­ler als "Vali­die­rung" der Zuzah­lungs­gut­schei­ne bezeich­net wird, lässt kei­ne aus­schließ­lich nach den in § 69 Satz 1 SGB V genann­ten Vor­schrif­ten zu beur­tei­len­de Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem Antrag­stel­ler und den Kran­ken­kas­sen ent­ste­hen, die auf­sichts­recht­li­che Maß­nah­men nach dem Arz­nei­mit­tel­ge­setz sper­ren und nur ein Tätig­wer­den der Kran­ken­kas­sen­auf­sicht zulas­sen wür­de. Viel­mehr wird eine sol­che Rechts­be­zie­hung ledig­lich kon­stru­iert, um den ansons­ten klar erkenn­ba­ren Ver­stoß gegen die öffent­lich-recht­li­che Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung nicht offen zu Tage tre­ten zu las­sen. Des­halb ist es ohne einen unzu­läs­si­gen Ein­griff in die in § 69 Satz 1 SGB V bezeich­ne­ten Rechts­be­zie­hun­gen mög­lich, dem Antrag­stel­ler nach arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Bestim­mun­gen die Fort­füh­rung der von ihm initi­ier­ten und prak­ti­zier­ten "Koope­ra­tio­nen" zu unter­sa­gen.

Ver­kauf unter­halb des vor­ge­schrie­be­nen Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­ses

Die Fra­ge, ob ein Ver­stoß gegen die Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung bereits dann vor­liegt, wenn bei Abga­be eines ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tels ein Apo­the­ker für das jewei­li­ge Arz­nei­mit­tel ein Ent­gelt erzielt, wel­ches hin­ter dem vor­ge­schrie­be­nen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis zurück­bleibt, auch wenn dem Ver­si­cher­ten dabei kein Kauf­preis­nach­lass gewährt wird, ist im Kern mitt­ler­wei­le höchst­rich­ter­lich geklärt. Wie bereits aus­ge­führt, hat der Bun­des­ge­richts­hof – u. a. unter Bezug­nah­me auf die in der vor­lie­gen­den Sache ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen des Senats in den Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes – ent­schie­den, dass ein Ver­stoß gegen die arz­nei­mit­tel­recht­li­che Preis­bin­dung nicht nur dann vor­liegt, wenn der Apo­the­ker ein preis­ge­bun­de­nes Arz­nei­mit­tel zu einem ande­ren als dem nach der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung zu berech­nen­den Preis abgibt, son­dern auch dann, wenn für das preis­ge­bun­de­ne Arz­nei­mit­tel zwar der kor­rek­te Preis ange­setzt wird, dem Kun­den aber gekop­pelt mit dem Erwerb des Arz­nei­mit­tels Vor­tei­le gewährt wer­den, die den Erwerb für ihn wirt­schaft­lich güns­ti­ger erschei­nen las­sen 8. Inso­weit besteht auch kein Dis­sens zwi­schen den mit den Fra­gen nach der Reich­wei­te der Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung bis­lang befass­ten Bun­des­ge­rich­ten, nament­lich dem Bun­des­ge­richts­hof und dem Bun­des­so­zi­al­ge­richt. Unei­nig­keit besteht viel­mehr ledig­lich hin­sicht­lich der sich vor­lie­gend nicht stel­len­den und im Rah­men der Begrün­dung des Zulas­sungs­an­trags auch nicht pro­ble­ma­ti­sier­ten Fra­ge, ob die in Deutsch­land bestehen­de Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung auch für aus­län­di­sche Ver­sand­apo­the­ken Gel­tung bean­sprucht, wenn sie Arz­nei­mit­tel nach Deutsch­land ein­füh­ren. Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat die­se Fra­ge ver­neint 14, wäh­rend der Bun­des­ge­richts­hof sie beja­hen möch­te und des­halb den Gemein­sa­men Senat der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des ange­ru­fen hat 15. Vor die­sem Hin­ter­grund kann der Klä­ger auch nicht mit Erfolg gel­tend machen, das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Nord­rhein-West­fa­len habe in einem Par­al­lel­ver­fah­ren hin­sicht­lich der Fili­al­apo­the­ke des Klä­gers in E. die Beru­fung gegen ein kla­ge­ab­wei­sen­des Urteil des Ver­wal­tungs­ge­richts Min­den zuge­las­sen 16.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 22. März 2011 – 13 LA 157/​09

  1. vgl. Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes zum Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung, BT-Drs. 11/​5373, S. 27[]
  2. vgl. dazu Gesetz­ent­wurf der Frak­tio­nen SPD, CDU/​CSU und BÜNDNIS 90/​DIE GRÜNEN für das GKV-Moder­ni­sie­rungs­ge­setz, BT-Drs. 15/​1525, S. 166 (Begrün­dung zu Art. 23 Nr. 5 Buchst. b (§ 78 Abs. 2 Satz 3 AMG) und Art. 24 Nr. 1 (§ 1 Abs. 4 AMPreisV) []
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09.2002 – 1 BvR 1385/​01 ("Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung zielt mit ihren Vor­schrif­ten auf Ver­min­de­rung von Preis­wett­be­werb unter den Apo­the­ken"); BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 26/​09 ["Bonus-Taler"] ("Die Bestim­mun­gen […] sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apo­the­ken zu regeln"); Jan­da, Medi­zin­recht, S. 274[]
  4. vgl. Jan­da, Medi­zin­recht, S. 274[]
  5. vgl. Gesetz­ent­wurf für das GKV-Moder­ni­sie­rungs­ge­setz, BT-Drs. 15/​1525, S. 86[]
  6. vgl. bereits BGH, Beschluss vom 20.06.2008 – 13 ME 61/​08[]
  7. vgl. auch BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 26/​09 ["Bonus-Taler"][]
  8. BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 26/​09 ["Bonus-Taler"][][]
  9. vgl. etwa Nach­wei­se bei Wes­ser, juris­PR-Medi­zinR 11/​2010 Anm. 4[]
  10. vgl. schon BGH, Beschluss vom 20.06.2008 – 13 ME 61/​08[]
  11. Reh­mann, AMG-Kom­men­tar, § 78 Rdnr. 5[]
  12. Nds. GVBl. S 516[]
  13. vgl. LG Osna­brück, Urteil vom 18.09.2006 – 18 O 487/​06[]
  14. BSG, Urteil vom 28.07.2008 – B 1 KR 4/​08 R[]
  15. BGH, Beschluss vom 09.09.2010 – I ZR 72/​08 ["Spa­ren Sie beim Medi­ka­men­ten­kauf!"][]
  16. OVG NRW, Beschluss vom 08.09.2009 – 13 A 1736/​08[]