Zuzahlungsgutscheine und Arzneimittelpreisbindung

Ein Verstoß gegen die gesetzliche Arzneimittelpreisbindung liegt immer schon dann vor, wenn eine Apotheke dem Versicherten bzw. Kunden gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Dies gilt gerade auch dann, wenn die gegen die Preisbindung verstoßende Vorteilsgewährung zugleich mit einem Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtlichen Zuzahlungsregelungen verbunden ist.

Zuzahlungsgutscheine und Arzneimittelpreisbindung

Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung

Ein Apotheker verstößt schon dann gegen die Arzneimittelpreisbindung, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar zunächst der korrekte Preis angesetzt wird, dem Versicherten bzw. Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Dies gilt gerade auch dann, wenn der gewährte Vorteil in dem Entfall einer sozialversicherungsrechtlich vorgeschriebenen Zuzahlung besteht.

Das „Zuzahlungsgutschein-Modell“ des Klägers verstößt gegen die gesetzliche Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ist ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, zu gewährleisten. Diese zunächst unbeschränkt für alle apothekenpflichtigen Arzneimittel i. S. d. § 43 AMG geltende Gewährleistungspflicht wurde durch Art. 1 Nr. 44 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. April 1990 mit Wirkung vom 20. April 1990 in das Gesetz eingefügt, weil der Gesetzgeber einen einheitlichen Apothekenabgabepreis für Arzneimittel als erforderlich ansah, um die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen1. Die Ausnahmeregelung des § 78 Abs. 2 Satz 3 AMG, wonach die Pflicht zur Gewährleistung eines einheitlichen Apothekenpreises nur noch für verschreibungspflichtige Arzneimittel i. S. d. § 48 AMG und diejenigen apothekenpflichtigen Arzneimittel gilt, die (ausnahmsweise) zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, wurde durch Art. 23 Nr. 5 Buchst. b des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14. November 2003 mit Wirkung vom 1. Januar 2004 eingefügt. Damit einher ging eine Änderung der auf § 78 AMG basierenden Arzneimittelpreisverordnung, wonach nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel vom Anwendungsbereich der Preisbindungsbestimmungen ausgenommen wurden (Einfügung des § 1 Abs. 4 AMPreisV durch Art. 24 Nr. 1 des GKV-Modernisierungsgesetzes). Die grundsätzliche Herausnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem Anwendungsbereich der Arzneimittelpreisbindung wurde damit begründet, dass die für eine Preisbindung sprechenden Argumente (Lagerrisiko und Kapitalbindung der Apotheke, Unzumutbarkeit von Preisvergleichen für den Patienten) bei diesen Medikamenten nicht mehr als ausreichend angesehen wurden. Es sollte insoweit ausdrücklich der Wettbewerb eröffnet werden; von der Freigabe der Preise für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel versprach sich der Gesetzgeber tendenziell sinkende Preise2.

Diese Überlegungen zur Eröffnung des Wettbewerbs wurden indessen gerade nicht auf verschreibungspflichtige (Fertig-)Arzneimittel übertragen, insoweit blieb es bei der bereits seit 1990 geltenden umfänglichen und generellen Preisbindung. Durch die Preisbindung jedenfalls für verschreibungspflichtige (Fertig-)Arzneimittel soll einem ruinösen Wettbewerb unter den Apotheken vorgebeugt werden3; zugleich soll eine indirekte Steuerung der Zahl der am Markt ansässigen Apotheken, mithin ein Ausgleich für das Fehlen eines bedarfsorientierten Zulassungsverfahrens für Apotheken erreicht werden4. Dieser Zweck wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass durch das GKV-Modernisierungsgesetz der Wettbewerb für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel mittlerweile eröffnet worden ist. Durch das gleiche Gesetz (Art. 1 Nr. 22 Buchst. a Doppelbuchst. aa (§ 34 Abs. 1 SGB V)) wurden diese Arzneimittel nämlich aufgrund ihrer eher geringen wirtschaftlichen Bedeutung von der Versorgung im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung ausgenommen. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass es sich bei den nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln um solche handelt, die „im unteren Preisbereich von durchschnittlich weniger als 11 Euro je Packung“ liegen, „so dass die Herausnahme dieser Arzneimittel aus der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung für den einzelnen Versicherten sozial vertretbar ist“5. Die verbleibende Preisbindung für die im Durchschnitt deutlich teureren und damit für die Apotheken wirtschaftlich bedeutenderen verschreibungspflichtigen Arzneimittel erfüllt daher ersichtlich weiterhin ihren Zweck, im Interesse einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung einen Wettbewerb zwischen den Apotheken weitgehend auszuschließen.

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Im Einzelnen ergibt sich der für einen Apotheker verbindliche Apothekenabgabepreis für Fertigarzneimittel aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 AMPreisV. Die zu beachtenden Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf ergeben sich dabei insbesondere aus einem auf den Bezugspreis zu erhebenden prozentualen Zuschlag von 3 Prozent zuzüglich eines absoluten Zuschlags in Höhe von 8,10 EUR. Ist der sich aus diesen Bestimmungen ergebende Apothekenabgabepreis ermittelt, treten bei der Abgabe an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung Rabattpflichten gegenüber den Krankenkassen hinzu (Apothekenrabatt gemäß § 130 Abs. 1 SGB V, Herstellerrabatt nach § 130a Abs. 1 SGB V). Berücksichtigt man weiterhin zusätzliche Rabatte aufgrund von Vereinbarungen der Krankenkassen oder ihrer Verbände mit den pharmazeutischen Unternehmern (§ 130a Abs. 8 SGB V), zeigt sich, dass das Preisbildungssystem als solches und die Rabatte bei Abgabe an gesetzlich Versicherte einer engen gesetzlichen Regulierung unterworfen sind.

Gegen diese engen Vorgaben hat der Kläger verstoßen. Zwar berechnet der Antragsteller den Apothekenabgabepreis nach § 3 AMPreisV zunächst formal korrekt und rechnet diesen formal ermittelten Preis auch so mit den Krankenkassen ab. Diese formale Betrachtung kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Antragsteller im Kern den Versicherten in Höhe der an sich nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V zu leistenden Zuzahlung einen rechtlich gerade nicht vorgesehenen Rabatt auf den verbindlichen Apothekenabgabepreis einräumt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei dem Apothekenabgabepreis nicht um einen Kaufpreis im Rahmen eines zivilrechtlichen Vertrages zwischen der Apotheke und dem Versicherten handelt, sondern um eine allein nach öffentlichem Recht vom Apotheker zu beachtende Größe. Diese vorgegebene Größe ist nämlich nach den arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften gerade der wirtschaftlichen Disposition der Apotheken entzogen6. Es kommt nicht darauf an, in welcher Art und Weise der der Disposition des Apothekers gerade entzogene verbindliche Apothekenabgabepreis geschmälert wird. Der Zweck der für verschreibungspflichtige Arzneimittel geltenden Preisbindung, im Interesse einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung einen Wettbewerb zwischen den Apotheken weitgehend auszuschließen, wird immer schon dann beeinträchtigt, wenn dem Versicherten bzw. Kunden gekoppelt mit der Abgabe eines Arzneimittels von einer Apotheke Vorteile gewährt werden, die den dortigen Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen, als in einer anderen Apotheke7. Das ist bei dem hier praktizierten „Zuzahlungsverzicht“ durch Ausgabe und spätere Einlösung von „Zuzahlungsgutscheinen“ ersichtlich der Fall. Die Maßnahme zielt darauf ab, sich gegenüber anderen Apotheken einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, der durch die Arzneimittelpreisbindung gerade verhindert werden soll. Auf den vom Kläger hervorgehobenen Umstand, dass sich bei gesetzlich Krankenversicherten die Arzneimittelpreisbindung mangels Kaufvertrags zwischen Versicherten und Apotheke nicht in diesem Verhältnis verwirklicht, sondern zwischen der Apotheke als Leistungserbringerin und der Krankenkasse als Vergütungspflichtiger, kommt es in Anbetracht des erkennbaren Zwecks der Preisbindung nicht an.

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Verstoß gegen sozialversicherungsrechtliche Zuzahlungsregelungen

bb) Der Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung wird gerade auch dann verwirklicht, wenn er zugleich mit einem Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtlichen Zuzahlungsregelungen verbunden ist.

Die gegenüber den Krankenkassen bestehende Verpflichtung der gesetzlich Krankenversicherten zur Leistung einer Zuzahlung („Rezeptgebühr“) ist von der Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln rechtlich zu trennen; sie ist indessen einer ebenso engen gesetzlichen Regulierung unterworfen: Gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V leisten Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, an die abgebende Stelle zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordneten Arznei- und Verbandmittel als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 1 SGB V ergebenden Betrag. Danach betragen die Zuzahlungen 10 v. H. des Abgabepreises, mindestens jedoch 5,00 € und höchstens 10,00 €, jedoch jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels. Ausnahmen bestehen nur in engen Grenzen, namentlich bei Erreichen der individuellen Belastungsgrenze (§ 62 SGB V), bei Abgabe besonders günstiger Arzneimittel (30% unter einem geltenden Festbetrag, vgl. § 30 Abs. 3 Satz 4 SGB V) und im Falle der Vereinbarung von (zusätzlichen) Rabatten zwischen den Krankenkassen und den pharmazeutischen Herstellern nach § 130a Abs. 8 SGB V (vgl. § 30 Abs. 3 Satz 5 SGB V). Ein Apotheker hat bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel hinsichtlich der gesetzlich bestimmten Zuzahlung eine Inkassopflicht zu Gunsten der Krankenkassen; nach § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Leistungserbringer Zahlungen, die Versicherte zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse zu verrechnen.

Die Bestimmungen über die Zuzahlungspflicht lassen Ausnahmen nur in den gesetzlich bestimmten Fällen zu; ein Apotheker als Leistungserbringer ist zudem unmittelbarer Adressat der in § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V verankerten und nicht disponiblen Einziehungs- und Verrechnungspflicht. Der Kläger kommt durch die Einlösung der von ihm selbst zuvor (über die Krankenkassen an die Versicherten) ausgegebenen Zuzahlungsgutscheine weder der Einziehungs- noch der Verrechnungspflicht nach; dem Versicherten wird nämlich die Zuzahlung erspart, gegenüber der Krankenkasse rechnet der Kläger indessen so ab, als hätte er den jeweils anfallenden Zuzahlungsbetrag eingezogen, so dass von einer „Verrechnung“ im Sinne des § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V gerade nicht die Rede sein kann. Für die Frage eines Verstoßes gegen die Preisbindungsvorschriften ist es zwar unerheblich, auf welche Art und Weise die Schmälerung des verbindlichen Apothekenabgabepreises vorgenommen wird bzw. ob der Kläger mit der Ausgabe und späteren Einlösung von Zuzahlungsgutscheinen zugleich gegen sozialversicherungsrechtliche Vorgaben verstößt, weshalb der Senat diese Frage in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch bislang offen gelassen hat. Das Verhalten des Klägers, der jedenfalls der ihm gegenüber bestehenden Verpflichtung zur Einziehung und Verrechnung der Zuzahlung nicht nachkommt, stellt aber einen besonders deutlichen Verstoß gegen die Preisbindung dar, der gegenüber anderen in der Rechtsprechung diskutierten Modellen („Bonus-Taler“) klar zu Tage tritt: Bei den verschiedenen Bonus-Modellen, bei denen zuvor gesammelte Bonuspunkte auf den Kaufpreis für ein nichtverschreibungspflichtiges Produkt aus dem Angebot der Apotheker des Klägers angerechnet werden konnten, war bis zu der bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs8 umstritten, ob dabei ein Verstoß gegen die Preisbindung verwirklicht wurde. Teilweise wurde dies in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte mit folgender Begründung verneint: Für das preisgebundene Arzneimittel werde der festgesetzte Preis gezahlt. Der Käufer erwerbe lediglich eine Anwartschaft auf einen wirtschaftlichen Vorteil beim Folgegeschäft über ein nicht preisgebundenes Produkt. Der wirtschaftliche Vorteil realisiere sich daher erst beim Folgegeschäft, dessen Zustandekommen allein vom Willen des Kunden abhänge. Der Kunde habe schließlich auch gar kein Interesse daran, die Preisbindung zu unterlaufen, weil sich daraus lediglich ein Vorteil für die Krankenversicherung ergebe9. Eine solche Differenzierung zwischen Erst- und Folgegeschäft liegt beim Modell des Klägers gerade nicht vor. Die wirtschaftliche Vergünstigung ist vielmehr unmittelbar mit Abgabe und Erwerb des verschreibungspflichtigen Arzneimittels verknüpft und stellt damit einen im Vergleich zur Ausgabe von Bonusgutscheinen für später zu tätigende Zweitgeschäfte einen geradezu „auf der Hand liegenden“ Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung dar. Die „Zwischenschaltung“ der Krankenkassen dergestalt, dass diese die Zuzahlungsgutscheine abstempeln und an Versicherte zur Einlösung beim Antragsteller weitergeben, ändert daran nichts. Der Apothekenabgabepreis wird dabei letztlich genauso geschmälert wie bei einem unmittelbarer gegenüber den Kunden erfolgenden Verzicht auf die Zuzahlung bei gleichzeitiger Abrechnung des um den Zuzahlungsbetrag verminderten Preises gegenüber der Krankenkasse. In beiden Fällen geht es letztlich um einen gesetzlich gerade nicht vorgesehen Rabatt auf den Apothekenabgabepreis für die Kunden bzw. die Versicherten in Höhe des Zuzahlungsbetrages, um sich gegenüber anderen Apotheken Wettbewerbsvorteile zu verschaffen10.

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Verbot i.S.d. § 69 AMG

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht teilt die Auffassung, dass der Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG auch eröffnet ist, wenn ein Verstoß gegen die auf § 78 AMG beruhende Arzneimittelpreisverordnung gegeben ist. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Eine sachliche Beschränkung auf unmittelbar im Arzneimittelgesetz selbst geregelte Ge- und Verbote enthält die Bestimmung gerade nicht. Auch die in § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG beispielhaft genannten Eingriffstatbestände gehen inhaltlich über die im Arzneimittelgesetz selbst konkretisierten Bestimmungen hinaus; Nr. 2 dieser Regelung verweist nämlich auf nicht unmittelbar im Arzneimittelgesetz enthaltene „anerkannte pharmazeutische Regeln“. Zudem werden in der Arzneimittelpreisverordnung lediglich die in § 78 AMG enthaltenen Preisbindungsvorschriften konkretisiert. Es ist daher kein Grund erkennbar, warum sich die Ermächtigungsgrundlage – wie der Kläger meint – nur auf einen eng verstandenen Gesetzeszweck der Arzneimittelsicherheit im Sinne einer Gewährleistung von Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit von Arzneimitteln beschränken soll. § 1 AMG stellt bei der Zweckbestimmung des Gesetzes vielmehr zunächst gerade auch auf das Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier ab. Die in § 78 AMG und der Arzneimittelpreisverordnung vorgesehene Preisbindung soll gerade – wie bereits ausgeführt – im Interesse einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung einen Wettbewerb zwischen den Apotheken weitgehend ausschließen. Daran ändert auch nichts, dass in der von der Klägerin herangezogenen Kommentierung11 vertreten wird, dass eine Nichtbeachtung der Arzneimittelpreisbindung über ein berufsgerichtliches oder ein zivilgerichtliches Verfahren wegen Wettbewerbsverstößen zu ahnden sei. Es ist nicht erkennbar, dass und aus welchem Grund solche Verfahren ein arzneimittelrechtliches Vorgehen im Rahmen der behördlichen Überwachung ausschließen sollen. Vielmehr können diese verschiedenen Verfahrenswege ohne weiteres nebeneinander eröffnet sein. Sie verfolgen nämlich unterschiedliche Zwecke: Bei den berufsgerichtlichen Verfahren nach §§ 60 ff. HKG geht es um eine disziplinarische Ahndung von Berufsvergehen unter dem Gesichtspunkt einer individuellen Vorwerfbarkeit. Das Wettbewerbsrecht nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb dient dem Zweck, Mitbewerber vor unlauteren Wettbewerbshandlungen zu schützen, die den Wettbewerb zu ihrem Nachteil, zum Nachteil der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer mehr als unerheblich beeinträchtigen. Die Arzneimittelpreisbindung soll darüber hinaus im Interesse einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gewährleisten, dass alle Apotheken ein wirtschaftliches Auskommen haben und nicht durch ruinösen Preiswettbewerb vom Markt verdrängt werden. Der Senat hält aufgrund dieser Erwägungen und der nach seiner Auffassung klaren Gesetzeslage an seiner bereits in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vertretenen Auffassung fest, dass die Beklagte ihren angegriffenen Bescheid zu Recht auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG gestützt hat, für dessen Anwendung sie seit Auflösung der Bezirksregierungen auch zuständig ist, weil ihr die in § 64 AMG genannten Überwachungsaufgaben im Hinblick auf Apotheken durch § 1 Nr. 2 Buchst. d der Verordnung zur Übertragung von staatlichen Aufgaben auf die Kammern für Heilberufe vom 25. November 200412 übertragen wurden.

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Eine aus § 69 SGB V resultierende Sperrwirkung für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften besteht vorliegend ersichtlich schon deshalb nicht, weil es an einer (echten) Rechtsbeziehung zwischen dem Kläger und den Krankenkassen i. S. d. § 69 Abs. 5 SGB V fehlt. Eine solche soll vielmehr lediglich konstruiert werden, um einen ansonsten noch deutlicher zu Tage tretenden Verstoß gegen die Preisbindung und die hinsichtlich der Zuzahlung geltenden Einziehungs- und Verrechnungspflicht nach § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V zu verschleiern.

Das Verhalten ist auch nicht aufgrund des § 69 Satz 1 SGB V dem aufsichtsbehördlichen Einschreiten durch die Antragsgegnerin nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG i. V. m. § 3 AMPreisV entzogen. Nach § 69 Satz 1 SGB V regeln das vierte Kapitel des SGB V sowie die §§ 63 und 64 SGB V die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände u.a. zu Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden abschließend. Nahe liegt, dass sich der Antragsteller schon deshalb nicht zur Abwendung der Aufsichtsmaßnahme auf die zwischen ihm und verschiedenen Krankenkassen geschlossene Kooperationsvereinbarung berufen kann, weil eine Vereinbarung in der vorliegenden Form nicht nur einer gesetzlichen Grundlage entbehrt, sondern – wie dargestellt – gegen die rechtlich zwingenden Vorgaben der Arzneimittelpreisverordnung verstößt. Gleichwohl wird vertreten, dass die Rechtsfolge des § 69 Satz 1 SGB V unabhängig davon gilt, ob die betreffende Rechtsbeziehung sich letztlich im Rahmen des Krankenversicherungsrechts hält oder nicht13. Dies kann aber für die Eingriffsbefugnis der öffentlich-rechtlichen Apothekenaufsicht jedenfalls dann keine Sperrwirkung zur Folge haben, wenn zum einen gegen arzneimittelrechtliche – also außerhalb des SGB V stehende – Vorschriften verstoßen wird und zum anderen die Rechtsbeziehung nur zur Umgehung arzneimittelrechtlicher Verbote konstruiert ist. Genau das ist hier der Fall. Davon abgesehen wird der zu beurteilende Sachverhalt nicht schwerpunktmäßig durch die „Kooperationsvereinbarungen“ zwischen dem Antragsteller und den Krankenkassen geprägt, sondern durch das Verhalten des Antragstellers, auf das allein die aufsichtsbehördliche Verfügung der Antragsgegnerin abstellt. Der Antragsteller ist durch die Ausgabe und spätere Einlösung der Zuzahlungsgutscheine Initiator und primär Handelnder, auch erfolgt diese Vorgehensweise ausschließlich in seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse. Der Beitrag der kooperierenden Krankenkassen beschränkt sich demgegenüber auf das Abstempeln, eine etwaige Veränderung der äußeren Erscheinungsform und die vom Antragsteller beabsichtigte Weitergabe der Zuzahlungsgutscheine an die Versicherten. Weitergehende rechtliche Beziehungen ergeben sich aus der Kooperationsvereinbarung offensichtlich nicht. Der Handlungsbeitrag der Krankenkassen, der vom Antragsteller als „Validierung“ der Zuzahlungsgutscheine bezeichnet wird, lässt keine ausschließlich nach den in § 69 Satz 1 SGB V genannten Vorschriften zu beurteilende Rechtsbeziehung zwischen dem Antragsteller und den Krankenkassen entstehen, die aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach dem Arzneimittelgesetz sperren und nur ein Tätigwerden der Krankenkassenaufsicht zulassen würde. Vielmehr wird eine solche Rechtsbeziehung lediglich konstruiert, um den ansonsten klar erkennbaren Verstoß gegen die öffentlich-rechtliche Arzneimittelpreisbindung nicht offen zu Tage treten zu lassen. Deshalb ist es ohne einen unzulässigen Eingriff in die in § 69 Satz 1 SGB V bezeichneten Rechtsbeziehungen möglich, dem Antragsteller nach arzneimittelrechtlichen Bestimmungen die Fortführung der von ihm initiierten und praktizierten „Kooperationen“ zu untersagen.

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Verkauf unterhalb des vorgeschriebenen Apothekenabgabepreises

Die Frage, ob ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung bereits dann vorliegt, wenn bei Abgabe eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels ein Apotheker für das jeweilige Arzneimittel ein Entgelt erzielt, welches hinter dem vorgeschriebenen Apothekenabgabepreis zurückbleibt, auch wenn dem Versicherten dabei kein Kaufpreisnachlass gewährt wird, ist im Kern mittlerweile höchstrichterlich geklärt. Wie bereits ausgeführt, hat der Bundesgerichtshof – u. a. unter Bezugnahme auf die in der vorliegenden Sache ergangenen Entscheidungen des Senats in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – entschieden, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen8. Insoweit besteht auch kein Dissens zwischen den mit den Fragen nach der Reichweite der Arzneimittelpreisbindung bislang befassten Bundesgerichten, namentlich dem Bundesgerichtshof und dem Bundessozialgericht. Uneinigkeit besteht vielmehr lediglich hinsichtlich der sich vorliegend nicht stellenden und im Rahmen der Begründung des Zulassungsantrags auch nicht problematisierten Frage, ob die in Deutschland bestehende Arzneimittelpreisbindung auch für ausländische Versandapotheken Geltung beansprucht, wenn sie Arzneimittel nach Deutschland einführen. Das Bundessozialgericht hat diese Frage verneint14, während der Bundesgerichtshof sie bejahen möchte und deshalb den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes angerufen hat15. Vor diesem Hintergrund kann der Kläger auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen habe in einem Parallelverfahren hinsichtlich der Filialapotheke des Klägers in E. die Berufung gegen ein klageabweisendes Urteil des Verwaltungsgerichts Minden zugelassen16.

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Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. März 2011 – 13 LA 157/09

  1. vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 11/5373, S. 27[]
  2. vgl. dazu Gesetzentwurf der Fraktionen SPD, CDU/CSU und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN für das GKV-Modernisierungsgesetz, BT-Drs. 15/1525, S. 166 (Begründung zu Art. 23 Nr. 5 Buchst. b (§ 78 Abs. 2 Satz 3 AMG) und Art. 24 Nr. 1 (§ 1 Abs. 4 AMPreisV) []
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09.2002 – 1 BvR 1385/01 („Arzneimittelpreisverordnung zielt mit ihren Vorschriften auf Verminderung von Preiswettbewerb unter den Apotheken“); BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 26/09 [„Bonus-Taler“] („Die Bestimmungen […] sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln“); Janda, Medizinrecht, S. 274[]
  4. vgl. Janda, Medizinrecht, S. 274[]
  5. vgl. Gesetzentwurf für das GKV-Modernisierungsgesetz, BT-Drs. 15/1525, S. 86[]
  6. vgl. bereits BGH, Beschluss vom 20.06.2008 – 13 ME 61/08[]
  7. vgl. auch BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 26/09 [„Bonus-Taler“][]
  8. BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 26/09 [„Bonus-Taler“][][]
  9. vgl. etwa Nachweise bei Wesser, jurisPR-MedizinR 11/2010 Anm. 4[]
  10. vgl. schon BGH, Beschluss vom 20.06.2008 – 13 ME 61/08[]
  11. Rehmann, AMG-Kommentar, § 78 Rdnr. 5[]
  12. Nds. GVBl. S 516[]
  13. vgl. LG Osnabrück, Urteil vom 18.09.2006 – 18 O 487/06[]
  14. BSG, Urteil vom 28.07.2008 – B 1 KR 4/08 R[]
  15. BGH, Beschluss vom 09.09.2010 – I ZR 72/08 [„Sparen Sie beim Medikamentenkauf!“][]
  16. OVG NRW, Beschluss vom 08.09.2009 – 13 A 1736/08[]