Pfer­de­män­gel in der Beru­fungs­in­stanz

Manch­mal lässt es die Recht­spre­chung zu, dass hand­werk­li­che Feh­ler des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten selbst in der Beru­fungs­in­stanz noch aus­ge­bü­gelt wer­den kön­nen, wie ein aktu­el­les Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs zeigt:

Pfer­de­män­gel in der Beru­fungs­in­stanz

Die erst­mals im Beru­fungs­rechts­zug erfolg­te, unstrei­ti­ge Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ist unab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzu­las­sen.

Der Aus­schluss neu­er Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel im Beru­fungs­rechts­zug gilt, auch soweit sie im ers­ten Rechts­zug aus Nach­läs­sig­keit nicht gel­tend gemacht wor­den sind, nicht für unstrei­ti­ge Tat­sa­chen. Aus der die Zwe­cke des Zivil­pro­zes­ses und der Prä­k­lu­si­ons­vor­schrif­ten berück­sich­ti­gen­den Aus­le­gung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel“ im Sin­ne des § 531 ZPO ledig­lich strei­ti­ges und beweis­be­dürf­ti­ges Vor­brin­gen fällt. Nicht beweis­be­dürf­ti­ges Vor­brin­gen hat das Beru­fungs­ge­richt gemäß § 529 Abs. 1 ZPO sei­ner Ent­schei­dung ohne wei­te­res zugrun­de zule­gen 1.

Das gilt auch für die als sol­che nicht strei­ti­ge Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung im Sin­ne von § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB, die erst im Lau­fe des Beru­fungs­ver­fah­rens erfolgt ist. Zwar wer­den dadurch nicht nur neue Tat­sa­chen in den Rechts­streit ein­ge­führt, son­dern wird durch den erfolg­lo­sen Ablauf der Frist die mate­ri­el­le Rechts­la­ge umge­stal­tet, weil der Gläu­bi­ger erst danach berech­tigt ist, vom Ver­trag zurück­zu­tre­ten und Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung zu ver­lan­gen. Das steht der Berück­sich­ti­gung der Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung jedoch nicht ent­ge­gen. Sie unter­schei­det sich inso­fern nicht von der erst­mals im Beru­fungs­ver­fah­ren erfol­gen­den Erhe­bung einer Ein­re­de oder Aus­übung eines mate­ri­ell-recht­li­chen Gestal­tungs­rechts. Auch die­se sind unge­ach­tet – oder bes­ser wegen – ihrer mate­ri­ell-recht­li­chen Wir­kun­gen vom Beru­fungs­ge­richt zu berück­sich­ti­gen, wenn die die Ein­re­de oder das Gestal­tungs­recht begrün­den­den Tat­sa­chen unstrei­tig sind 2. Andern­falls müss­te das Beru­fungs­ge­richt sehen­den Auges auf einer fal­schen, von kei­ner Par­tei vor­ge­tra­ge­nen tat­säch­li­chen Grund­la­ge ent­schei­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Mai 2009 – VIII ZR 247/​06

  1. BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, Tz. 6; BGHZ 177, 212, Tz. 9 ff.; BGH, Beschluss vom 21. Febru­ar 2006 – VIII ZR 61/​04, WM 2006, 1115, Tz. 5[]
  2. vgl. BGHZ 177, 212, Tz. 13 ff., 15[]