Das Erfordernis, einen Hinweis nach § 139 ZPO aktenkundig zu machen, ihn insbesondere wenn er erst in der mündlichen Verhandlung erteilt wird zu protokollieren, hat auch die Funktion, dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der betroffenen Partei die Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion und sei es nur in der Form eines Antrags nach § 139 Abs. 5 ZPO deutlich vor Augen führt.
Nach § 139 ZPO darf das Gericht – von Nebenforderungen abgesehen – seine Entscheidung nicht auf einen Gesichtspunkt stützen, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, wenn es nicht darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Zudem hat das Gericht dahin zu wirken, dass die Parteien sachdienliche Anträge stellen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Hinweise hat das Gericht so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen (§ 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO).
Die Erteilung des erforderlichen Hinweises kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden (§ 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Im Übrigen verfolgt das Gesetz mit dem Erfordernis, den Hinweis aktenkundig zu machen, nicht nur den Zweck, Streit darüber zu vermeiden, ob eine bestimmte Frage in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist; das Erfordernis der Dokumentation sorgt darüber hinaus auch dafür, dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der Partei, an die er sich richtet, die Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion – und sei es nur in der Form ei-nes Antrags nach § 139 Abs. 5 ZPO – deutlich vor Augen führt.
Unterlässt das Gericht den nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO und erkennt es aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz der betroffenen Partei, dass diese sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklären können, ist gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen1.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Mai 2011 – I ZR 20/10
- st. Rspr.; BGH, Urteil vom 07.10.1992 – VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; Beschluss vom 15.02.2005 – XI ZR 144/03, FamRZ 2005, 700; Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 10/05, NJWRR 2007, 412 Rn. 4; Urteil vom 31.03.2010 – I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117 Rn. 39 = WRP 2010, 1475 – Gewährleistungsausschluss im Internet[↩]
