Der Löschungs­an­spruch des nach­ran­gi­gen Grund­schuld­gläu­bi­gers

Der Löschungs­an­spruch des nach­ran­gi­gen Grund­schuld­gläu­bi­gers aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist insol­venz­fest. Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof unter aus­drück­li­cher Auf­ga­be sei­ner bis­her gegen­läu­fi­gen Recht­spre­chung 1. Der Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit den Wir­kun­gen des Sat­zes 3 der Norm ist auch gege­ben, wenn der vor­ran­gi­ge (oder gleich­ran­gi­ge) Grund­pfand­rechts­gläu­bi­ger auf sein Recht erst nach erfolg­ter Ver­stei­ge­rung des Grund­stücks im Ver­tei­lungs­ver­fah­ren ver­zich­tet.

Der Löschungs­an­spruch des nach­ran­gi­gen Grund­schuld­gläu­bi­gers

Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO kann ein Gläu­bi­ger Befrie­di­gung aus der Insol­venz­mas­se ver­lan­gen, wenn ihm ein Anspruch auf Auf­he­bung eines Rechts an einem Grund­stück des Schuld­ners zusteht, zu des­sen Siche­rung eine Vor­mer­kung im Grund­buch ein­ge­tra­gen ist. Dem steht nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB der Fall gleich, dass der Gläu­bi­ger einer Hypo­thek nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB von dem Eigen­tü­mer die Löschung einer vor­ran­gi­gen oder gleich­ran­gi­gen Hypo­thek ver­lan­gen kann, wenn die­se im Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Hypo­thek des Gläu­bi­gers mit dem Eigen­tum in einer Per­son ver­ei­nigt ist oder eine sol­che Ver­ei­ni­gung spä­ter ein­tritt.

So ist es auch in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall: Die Klä­ge­rin konn­te als nach­ran­gi­ge Grund­schuld­gläu­bi­ge­rin nach der gemäß § 1192 Abs. 1 BGB auf die Grund­schuld anwend­ba­ren Vor­schrift des § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB Löschung der ihren Rech­ten vor­ge­hen­den Grund­schuld der Volks­bank bean­spru­chen.

Aller­dings fehlt es an einer Ver­ei­ni­gung der vor­ge­hen­den Grund­schuld mit dem Eigen­tum. Denn die Volks­bank hat erst nach der Ertei­lung des Zuschlags auf ihre vor­ran­gi­ge Grund­schuld ver­zich­tet mit der Fol­ge, dass sich die Grund­schuld auf­grund ihres Erlö­schens (§ 91 Abs. 1 ZVG) nicht mehr nach § 1168 Abs. 1, § 1192 Abs. 1 BGB in eine Eigen­tü­mer­grund­schuld umwan­deln konn­te, deren Löschung die Klä­ge­rin hät­te bean­spru­chen kön­nen.

Dar­auf kommt es bei wer­ten­der Betrach­tung aber nicht an. Durch die Zuschlags­er­tei­lung ist näm­lich der Ver­stei­ge­rungs­er­lös im Wege gesetz­li­cher Sur­ro­ga­ti­on an die Stel­le des Grund­stücks getre­ten; an ihm set­zen sich die erlo­sche­nen Rech­te und frü­he­ren Rechts­be­zie­hun­gen fort, soweit dies nicht durch den ver­än­der­ten Gegen­stand (Erlös statt Grund­stück) aus­ge­schlos­sen ist 2. Fol­ge des­sen ist, dass die Klä­ge­rin recht­lich genau­so zu behan­deln ist wie in dem Fall eines Ver­zichts der Volks­bank vor Zuschlags­er­tei­lung. Dann hät­te ihr der Löschungs­an­spruch nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Wir­kung des Sat­zes 3 der Norm zuge­stan­den 3.

Dass die Vor­aus­set­zun­gen für den Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. für die dem gleich zu ach­ten­de Rechts­po­si­ti­on der Klä­ge­rin erst nach Insol­venz­eröff­nung ent­stan­den sind, ist ohne Belang.

Das zeigt ein Blick auf die Rechts­la­ge vor dem Inkraft­tre­ten des § 1179 a BGB am 1.01.1978. Nach § 1179 BGB in der bis dahin gel­ten­den Fas­sung (aF) konn­te ein von dem Eigen­tü­mer für den Fall, dass die­sem die Hypo­thek zufiel, einem Drit­ten ver­trag­lich ein­ge­räum­ter Anspruch auf Löschung des Grund­pfand­rechts dadurch gesi­chert wer­den, dass zuguns­ten des Drit­ten eine Vor­mer­kung in das Grund­buch ein­ge­tra­gen wur­de. Der durch die Vor­mer­kung gesi­cher­te Löschungs­an­spruch erwies sich gemäß § 24 KO (jetzt § 106 InsO) als kon­kurs­fest 4. Dar­auf, ob die Vor­aus­set­zun­gen des Löschungs­an­spruchs bei der Eröff­nung des Kon­kurs­ver­fah­rens bereits gege­ben waren, kam es nicht an, weil die Vor­mer­kung ab dem Zeit­punkt ihrer Ein­tra­gung recht­li­che Wir­kun­gen ent­fal­te­te und daher ihrem Inha­ber den durch § 24 KO gewähr­ten Schutz ver­mit­tel­te. Die­ser konn­te also auch dann, wenn die Ver­ei­ni­gung von Hypo­thek und Eigen­tum erst nach der Kon­kurs­er­öff­nung ein­trat, wegen sei­nes Löschungs­an­spruchs Befrie­di­gung aus der Kon­kurs­mas­se erlan­gen 5.

Dar­an hat sich durch die Ein­fü­gung des § 1179 a BGB nichts geän­dert 6.

Das ergibt sich aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Zweck der Norm. Bis zu dem Inkraft­tre­ten des § 1179 a BGB war es in der Pra­xis üblich, dass bei der Bestel­lung eines Grund­pfand­rechts zugleich eine Vor­mer­kung zur Siche­rung des Löschungs­an­spruchs nach § 1179 BGB aF ein­ge­tra­gen wur­de. Dies führ­te zu einer erheb­li­chen Belas­tung der Grund­buch­äm­ter, der durch die Ein­räu­mung eines gesetz­li­chen Löschungs­an­spruchs zuguns­ten des nach­ran­gi­gen Grund­pfand­rechts­gläu­bi­gers begeg­net wer­den soll­te 7. Eine Ände­rung gegen­über der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge, was die Siche­rung des Anspruchs anbe­langt, war damit nicht ver­bun­den. Durch die Ein­füh­rung eines gesetz­li­chen Vor­mer­kungs­schut­zes nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB wur­de ledig­lich sicher­ge­stellt, dass der begüns­tig­te Gläu­bi­ger den Löschungs­an­spruch auch gegen­über dem­je­ni­gen durch­set­zen kann, der von dem jewei­li­gen Schuld­ner des Löschungs­an­spruchs das Eigen­tum erwor­ben hat; der Vor­schrift kommt damit die glei­che Funk­ti­on zu, wie sie im Fall des § 1179 BGB aF die Ein­tra­gung einer Vor­mer­kung hat­te 8. Dar­aus folgt, dass die Rege­lung des § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB – wie jene – dem begüns­tig­ten Gläu­bi­ger in der Insol­venz des Eigen­tü­mers unab­hän­gig davon ein Befrie­di­gungs­recht nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO ver­schafft, ob die Vor­aus­set­zun­gen des Löschungs­an­spruchs bereits vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens vor­la­gen oder ob sich das Eigen­tum erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt mit dem vor­ran­gi­gen Grund­pfand­recht in einer Per­son ver­ei­nigt 9.

Ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts und der Revi­si­ons­er­wi­de­rung schei­tert der insol­venz­recht­li­che Schutz des nach­ran­gi­gen Gläu­bi­gers auch nicht dar­an, dass der Eigen­tü­mer und der Inha­ber des vor­ran­gi­gen Grund­pfand­rechts bis zur Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens den Ein­tritt des Ver­ei­ni­gungs­falls ver­hin­dern kön­nen, indem etwa der Eigen­tü­mer sei­nen aus der Siche­rungs­ab­re­de resul­tie­ren­den Rück­ge­währ­an­spruch an einen Drit­ten abtritt oder eine nicht mehr valu­tie­ren­de Grund­schuld mit neu­en Kre­di­ten unter­legt wird 10. Auch ein zum Zeit­punkt der Insol­venz­eröff­nung noch nicht ent­stan­de­ner Anspruch ist nicht von vorn­her­ein dem Anwen­dungs­be­reich des § 106 InsO ent­zo­gen 11. Soweit der Bun­des­ge­richts­hof 12 in die­sem Zusam­men­hang dar­auf abge­stellt hat, ob zumin­dest der für die Vor­mer­kungs­fä­hig­keit des Anspruchs erfor­der­li­che siche­re Rechts­bo­den bereits so weit vor­be­rei­tet war, dass die Ent­ste­hung des Anspruchs nur noch von dem Wil­len des Begüns­tig­ten abhän­gig war 13, ging es um die Insol­venz­fes­tig­keit eines vor­mer­kungs­ge­si­cher­ten künf­ti­gen Anspruchs im Sin­ne von § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB. Davon ist der Löschungs­an­spruch nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB zu unter­schei­den. Er gewährt sei­nem Inha­ber ein Befrie­di­gungs­recht nach § 106 InsO, ohne dass im Zeit­punkt der Insol­venz­eröff­nung zusätz­li­che Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sein müs­sen 14. Das folgt aus der Funk­ti­on des sei­ner Siche­rung die­nen­den gesetz­li­chen Vor­mer­kungs­schut­zes nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB, durch den die Ein­tra­gung einer ihrer­seits insol­venz­fes­ten Löschungs­vor­mer­kung ent­behr­lich gemacht wer­den soll­te 15.

Eine ande­re Beur­tei­lung stün­de zudem in Wider­spruch zu der Rege­lung des § 1179 BGB in der seit dem 1. Janu­ar 1978 gel­ten­den Fas­sung (nF).

Nach § 1179 BGB nF kann nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung auch wei­ter­hin eine Vor­mer­kung in das Grund­buch ein­ge­tra­gen wer­den, durch die ein ver­trag­li­cher Anspruch auf Löschung eines dem Eigen­tü­mer anfal­len­den Grund­pfand­rechts gesi­chert wird. Eine sach­li­che Ände­rung erfuhr die Vor­schrift ledig­lich inso­weit, als die Ein­tra­gung einer Löschungs­vor­mer­kung zuguns­ten des Inha­bers eines (nach­ran­gi­gen) Grund­pfand­rechts aus­ge­schlos­sen wur­de. Dadurch woll­te der Gesetz­ge­ber ver­hin­dern, dass sich ein­zel­ne Grund­pfand­rechts­gläu­bi­ger zusätz­lich zu ihrem gesetz­li­chen Löschungs­an­spruch nach § 1179 a BGB durch eine Löschungs­vor­mer­kung absi­chern, da andern­falls die mit der Neu­re­ge­lung bezweck­te Ent­las­tung der Grund­buch­äm­ter in Fra­ge gestellt wor­den wäre 16.

Im Übri­gen kommt einer auf der Grund­la­ge von § 1179 BGB nF ein­ge­tra­ge­nen Vor­mer­kung die glei­che Rechts­wir­kung zu wie einer sol­chen nach der frü­he­ren Rege­lung. Die Löschung kann mit­hin gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO auch in der Insol­venz des Eigen­tü­mers durch­ge­setzt wer­den, selbst wenn sich das Grund­pfand­recht erst nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens mit dem Eigen­tum in einer Per­son ver­ei­nigt 17. Ein sach­li­cher Grund dafür, wes­halb der gesetz­li­che Vor­mer­kungs­schutz nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB anders zu behan­deln ist als eine ein­ge­tra­ge­ne Vor­mer­kung nach § 1179 BGB nF, ist nicht erkenn­bar 18.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof bis­her 19 hin­sicht­lich der Insol­venz­fes­tig­keit des Löschungs­an­spruchs nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB und hin­sicht­lich der Rech­te an dem Ver­stei­ge­rungs­er­lös bei einem erst im Ver­tei­lungs­ver­fah­ren erklär­ten Ver­zicht des Gläu­bi­gers auf sein vor­ran­gi­ges Grund­pfand­recht eine ande­re Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten hat, hält er hier­an nicht fest.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. April 2012 – V ZR 270/​10

  1. vgl. BGHZ 166, 319[]
  2. st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urtei­le vom 26.06.1957 – V ZR 191/​55, WM 1957, 979 f.; vom 23.10.1957 – V ZR 235/​56, BGHZ 25, 382, 384; vom 23.02.1973 – V ZR 10/​71, BGHZ 60, 226, 228 und vom 27.02.1981 – V ZR 9/​80, NJW 1981, 1505, 1506; Stö­ber, ZVG, 19. Aufl., § 91 Anm.02.5 mwN[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 13.03.1963 – V ZR 108/​61, BGHZ 39, 242, 246; OLG Köln, OLGR 1998, 433, 434; Stö­ber, Zwangs­voll­stre­ckung in das unbe­weg­li­che Ver­mö­gen, 9. Aufl., Rn. 534 b; ders., WM 2006, 607, 609 f.[]
  4. vgl. OLG Ham­burg, OLGZ 1966, 288, 291; Staudinger/​Scherübl, BGB, 12. Aufl., § 1179 aF Rn. 49; Planck/​Strecker, BGB, 5. Aufl., § 1179 Anm. 4 e; Güthe/​Triebel, GBO, 6. Aufl., Vor­bem. S. 212; Zagst, Das Recht der Löschungs­vor­mer­kung und sei­ne Reform, 1973, S. 128[]
  5. vgl. Staudinger/​Scherübl, aaO; Zagst, aaO[]
  6. eben­so Alff, Rpfle­ger 2006, 486, 487; Bött­cher, ZfIR 2007, 395, 396; Rein, NJW 2006, 3470, 3471[]
  7. vgl. BT-Drucks. 8/​89, S. 1, 10 f. sowie die Begrün­dung der Bun­des­re­gie­rung anläss­lich der par­la­men­ta­ri­schen Bera­tung des Gesetz­ent­wurfs, abge­druckt in DRiZ 1977, 185 f.[]
  8. BT-Drucks. 8/​89, S. 11; vgl. auch OLG Ham­burg, NZI 2009, 556, 557[]
  9. vgl. Win­del in Jae­ger, InsO, § 91 Rn. 70[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2006 – IX ZR 11/​05, BGHZ 166, 319, 325 Rn. 17[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2001 – V ZR 231/​00, BGHZ 149, 1, 7[]
  12. aaO, S. 9[]
  13. dazu Bun­des­ge­richts­hof, aaO, S. 3 sowie Beschluss vom 05.12.1996 – V ZB 27/​96, BGHZ 134, 182, 184 f. – jew. mwN[]
  14. aA OLG Cel­le, WM 2010, 1976, 1980; Uhlenbruck/​Wegener, InsO, 13. Aufl., § 106 Rn. 21[]
  15. vgl. BT-Drucks. 8/​89, S. 10[]
  16. vgl. BT-Drucks. 8/​89, S. 9[]
  17. vgl. OLG Köln, ZIP 2005, 1038, 1039; Soergel/​Konzen, BGB, 13. Aufl., § 1179 Rn. 14; Münch­Komm-BGB/Eick­mann, 5. Aufl., § 1179 Rn. 43 mit Fn. 68; Palandt/​Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 1179 Rn. 17; Staudinger/​Wolfsteiner, BGB, Bearb.2002, § 1179 Rn. 64; anders jetzt Palandt/​Bassenge, 70. Aufl., Rn. 16; Staudinger/​Wolfsteiner, Bearb.2009, Rn. 67 – jew. im Anschluss an BGH, Urteil vom 09.03.2006 – IX ZR 11/​05, BGHZ 166, 319[]
  18. vgl. Alff, Rpfle­ger 2006, 486, 487[]
  19. BGH, Urtei­le vom 09.03.2006 – IX ZR 11/​05, BGHZ 166, 319, 324 ff. Rn. 14 ff.; und vom 22.07.2004 – IX ZR 131/​03, BGHZ 160, 168, 171 f.[]