Män­gel­be­sei­ti­gung gegen Sicher­heit

Leis­tet der Bestel­ler auf ein berech­tig­tes Siche­rungs­ver­lan­gen nach der Abnah­me die Sicher­heit nicht, ist der Unter­neh­mer berech­tigt, die Män­gel­be­sei­ti­gung zu ver­wei­gern 1.
Das gilt nach einer aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs auch, wenn die Par­tei­en die Ein­be­zie­hung der VOB/​B ver­ein­bart haben.

Män­gel­be­sei­ti­gung gegen Sicher­heit

Die Abtre­tung der Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che hat dabei auf das Recht des Unter­neh­mers, von sei­nem Bestel­ler Sicher­heit zu for­dern und bei Nicht­er­brin­gung der Sicher­heit die Leis­tung zu ver­wei­gern, kei­nen Ein­fluss 2. Glei­ches gilt für das Set­zen der Nach­frist nach § 648 a Abs. 5 BGB.

Der Unter­neh­mer, der bereits erfolg­los berech­tig­ter­wei­se eine Sicher­heit nach § 648 a Abs. 1 BGB ver­langt hat, kann dem Bestel­ler eines Bau­werks nach des­sen Abnah­me in sinn­ge­mä­ßer Anwen­dung des § 648 a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 643 Satz 1 BGB eine Nach­frist zur Sicher­heits­leis­tung mit der Erklä­rung set­zen, dass er die Män­gel­be­sei­ti­gung ver­wei­ge­re, wenn die Sicher­heit nicht frist­ge­recht geleis­tet wer­de. Nach frucht­lo­sem Ablauf der Nach­frist wird er von der Pflicht zur Män­gel­be­sei­ti­gung frei, § 643 Satz 2 BGB 3. Das gilt auch, wenn die Par­tei­en die Ein­be­zie­hung der VOB/​B ver­ein­bart haben 4. Ein Siche­rungs­ver­lan­gen ist auch dann an den Ver­trags­part­ner zu rich­ten, wenn die Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che abge­tre­ten sind 5. Das gilt nicht nur für das erst­ma­li­ge Siche­rungs­ver­lan­gen, son­dern eben­so für das wie­der­hol­te Siche­rungs­ver­lan­gen, das mit einer Nach­frist ver­bun­den wird.

Wird die Sicher­heit trotz eines berech­tig­ten und ord­nungs­ge­mä­ßen Siche­rungs­ver­lan­gens gemäß § 648 a Abs. 1 BGB nicht gestellt, so ist der Unter­neh­mer berech­tigt, die Män­gel­be­sei­ti­gung zu ver­wei­gern. Er kann des­halb nicht in Ver­zug mit der Män­gel­be­sei­ti­gung gera­ten. Ein Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch oder ein Anspruch auf Ersatz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gemäß § 633 BGB kann nicht ent­ste­hen 6. Eben­so wenig kann ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B ent­ste­hen.

Vor­aus­set­zung für ein berech­tig­tes Siche­rungs­ver­lan­gen ist, dass der Unter­neh­mer bereit und in der Lage ist, die Män­gel zu besei­ti­gen. Hat der Unter­neh­mer die Besei­ti­gung der Män­gel end­gül­tig ver­wei­gert, so steht fest, dass er eine abzu­si­chern­de Vor­leis­tung nicht mehr erbrin­gen wird. Er kann sich dann nicht auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 648 a BGB beru­fen. Ent­fällt eine zunächst vor­han­de­ne Bereit­schaft, Män­gel nach Sicher­heits­leis­tung zu besei­ti­gen, so kann der Unter­neh­mer in Ver­zug gera­ten und kön­nen die auf Ersatz von Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gerich­te­ten Ansprü­che ent­ste­hen 6.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. April 2009 – VII ZR 9/​08

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Janu­ar 2004 – VII ZR 183/​02, BGHZ 157, 335[]
  2. im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2007 – VII ZR 80/​05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 537[]
  3. BGH, Urteil vom 22. Janu­ar 2004 – VII ZR 183/​02, BGHZ 157, 335, 342; Urteil vom 9. Dezem­ber 2004 – VII ZR 199/​03, BauR 2005, 555 = NZBau 2005, 146 = ZfBR 2005, 257[]
  4. Ingenstau/​Korbion/​Joussen, VOB, 16. Aufl., B Anh. 2, Rdn. 129 und 175; Franke/​Kemper/​Zanner/​Grünhagen, VOB-Kom­men­tar, 3. Aufl., Anh. zu B § 17, Rdn. 162; Lei­ne­mann, VOB/​B, 3. Aufl., § 648 a, Rdn. 4[]
  5. BGH, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2007 – VII ZR 80/​05, BauR 2007, 2052, 2056 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39[]
  6. BGH, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2007 – VII ZR 80/​05, aaO[][]