Abschlag­zah­lung für Zusatz­leis­tun­gen beim VOB-Ver­trag

Der Auf­trag­neh­mer ist berech­tigt, auch dann Abschlags­zah­lun­gen für eine vom Auf­trag­ge­ber gefor­der­te zusätz­li­che Leis­tung unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/​B zu for­dern, wenn eine Eini­gung über deren Ver­gü­tung nicht statt­ge­fun­den hat.

Abschlag­zah­lung für Zusatz­leis­tun­gen beim VOB-Ver­trag

Der Anspruch auf Ver­gü­tung der von einem Auf­trag­neh­mer auf­grund einer Anord­nung des Auf­trag­ge­bers erbrach­ten zusätz­li­chen Leis­tung ent­steht mit der Aus­übung des ein­sei­ti­gen Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts 1. Das Ent­ste­hen des Anspruchs hängt nicht davon ab, dass die Par­tei­en vor Beginn der Aus­füh­rung eine Ver­gü­tung ver­ein­ba­ren 2. Unter­bleibt eine sol­che Eini­gung, so ist die Ver­gü­tung unter Berück­sich­ti­gung der sich aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/​B erge­ben­den Vor­ga­ben zu ermit­teln.

Der Auf­trag­neh­mer ist unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/​B berech­tigt, in Höhe des an die­ser Ver­gü­tung ori­en­tier­ten Wer­tes Abschlags­zah­lun­gen für die nach­ge­wie­se­nen ver­trags­ge­mä­ßen Nach­trags­leis­tun­gen zu for­dern. Die auf­grund der Anord­nung des Auf­trag­ge­bers erbrach­te zusätz­li­che Leis­tung fällt unter den Begriff der ver­trags­ge­mä­ßen Leis­tung im Sin­ne des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/​B, so dass unge­ach­tet des Umstan­des, dass eine Eini­gung über die Ver­gü­tung noch aus­steht, Abschlags­zah­lun­gen ver­langt wer­den kön­nen 3. Eini­gen sich die Par­tei­en spä­ter auf eine Ver­gü­tung, tritt die­se an die Stel­le der sich unter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben des § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/​B erge­ben­den Ver­gü­tung, weil das Gegen­stand der Eini­gung ist.

Sofern die Par­tei­en kei­ne ande­re Rege­lung getrof­fen haben, ist der Anspruch auf Abschlags­zah­lun­gen 18 Werk­ta­ge nach Zugang der Abschlags­rech­nung fäl­lig, § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/​B. Der Auf­trag­neh­mer ist berech­tigt, unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/​B Ver­zugs­zin­sen wegen Nicht­be­zah­lung die­ser Ver­gü­tung zu ver­lan­gen.

Dass der Auf­trag­ge­ber im Fal­le der Über­rei­chung einer prüf­ba­ren Abrech­nung nicht berech­tigt ist, die Zah­lung zu ver­wei­gern, weil er – ohne wirk­sam eine von § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/​B abwei­chen­de Ver­ein­ba­rung getrof­fen zu haben – ein lang­wie­ri­ges inter­nes Prü­fungs­ver­fah­ren durch­führt, liegt auf der Hand und bedarf kei­ner Klä­rung. Im Ver­fah­ren der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Par­tei­en sich auf das Prüf­ver­fah­ren der Beklag­ten und eine damit ver­bun­de­ne Abän­de­rung des § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/​B geei­nigt haben. Dem ste­hen die von der Beschwer­de nicht ange­grif­fe­nen Aus­füh­run­gen des Beru­fungs­ge­richts ent­ge­gen, wonach die Klä­ge­rin mit der pas­si­ven Hin­nah­me des Prüf- und Zah­lungs­ver­hal­tens der Beklag­ten nicht zum Aus­druck gebracht hat, mit dem Hin­aus­schie­ben der Fäl­lig­keit der For­de­rung ein­ver­stan­den zu sein. Eben­so wenig besteht Klä­rungs­be­darf dahin­ge­hend, dass ein Auf­trag­ge­ber nicht berech­tigt ist, eine Abschlags­zah­lung allein des­halb zu ver­wei­gern, weil er die For­de­rung für über­höht hält oder die For­de­rung tat­säch­lich über­höht ist 4.

Geklärt ist auch, dass ein Schuld­ner nicht in Ver­zug gerät, wenn er an der Leis­tung durch eine nicht zu ver­tre­ten­de Unge­wiss­heit über das Bestehen und den Umfang der gesi­cher­ten For­de­rung gehin­dert ist 5. Dass die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, ergibt sich aus dem Beru­fungs­ur­teil, das von einer prüf­ba­ren Abrech­nung aus­geht, nicht. Der Umstand, dass die Par­tei­en sich auf eine Ver­gü­tung der Klä­ge­rin geei­nigt haben, die gerin­ger ist als die zunächst gel­tend gemach­te Nach­trags­for­de­rung, belegt weder, dass die Abschlags­for­de­run­gen nicht fäl­lig gewor­den sind, noch, dass der Auf­trag­ge­ber die ver­spä­te­te Bezah­lung nicht zu ver­tre­ten hät­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Mai 2012 – VII ZR 34/​11

  1. BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 346/​01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207 = ZfBR 2004, 254[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1968 – VII ZR 84/​67, BGHZ 50, 25, 30; Kniffka/​Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Aufl., 5. Teil Rn. 95[]
  3. Ingen­stau/­Kor­bi­on-Locher, VOB, 17. Aufl., VOB/​B § 16 Abs. 1 Rn. 8; Klei­ne-Möl­ler/­Merl, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 72; Kapellmann/​Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 16 VOB/​B Rn. 107; Lei­ne­mann, VOB/​B, 4. Aufl., § 16 Rn. 9; Franke/​Kemper/​Zanner/​Grünhagen, VOB, § 16 VOB/​B Rn. 13[]
  4. vgl. dazu BGH, Urteil vom 09.11.2000 – VII ZR 82/​99, BGHZ 146, 24, 35 m.w.N.[]
  5. BGH, Urteil vom 10.02.2011 – VII ZR 53/​10, BauR 2011, 828 = NZBau 2011, 286 = ZfBR 2011, 452 m.w.N.[]