Abschlagzahlung für Zusatzleistungen beim VOB-Vertrag

Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch dann Abschlagszahlungen für eine vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistung unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B zu fordern, wenn eine Einigung über deren Vergütung nicht stattgefunden hat.

Abschlagzahlung für Zusatzleistungen beim VOB-Vertrag

Der Anspruch auf Vergütung der von einem Auftragnehmer aufgrund einer Anordnung des Auftraggebers erbrachten zusätzlichen Leistung entsteht mit der Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts1. Das Entstehen des Anspruchs hängt nicht davon ab, dass die Parteien vor Beginn der Ausführung eine Vergütung vereinbaren2. Unterbleibt eine solche Einigung, so ist die Vergütung unter Berücksichtigung der sich aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergebenden Vorgaben zu ermitteln.

Der Auftragnehmer ist unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B berechtigt, in Höhe des an dieser Vergütung orientierten Wertes Abschlagszahlungen für die nachgewiesenen vertragsgemäßen Nachtragsleistungen zu fordern. Die aufgrund der Anordnung des Auftraggebers erbrachte zusätzliche Leistung fällt unter den Begriff der vertragsgemäßen Leistung im Sinne des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, so dass ungeachtet des Umstandes, dass eine Einigung über die Vergütung noch aussteht, Abschlagszahlungen verlangt werden können3. Einigen sich die Parteien später auf eine Vergütung, tritt diese an die Stelle der sich unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergebenden Vergütung, weil das Gegenstand der Einigung ist.

Sofern die Parteien keine andere Regelung getroffen haben, ist der Anspruch auf Abschlagszahlungen 18 Werktage nach Zugang der Abschlagsrechnung fällig, § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B. Der Auftragnehmer ist berechtigt, unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B Verzugszinsen wegen Nichtbezahlung dieser Vergütung zu verlangen.

Dass der Auftraggeber im Falle der Überreichung einer prüfbaren Abrechnung nicht berechtigt ist, die Zahlung zu verweigern, weil er – ohne wirksam eine von § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B abweichende Vereinbarung getroffen zu haben – ein langwieriges internes Prüfungsverfahren durchführt, liegt auf der Hand und bedarf keiner Klärung. Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien sich auf das Prüfverfahren der Beklagten und eine damit verbundene Abänderung des § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B geeinigt haben. Dem stehen die von der Beschwerde nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts entgegen, wonach die Klägerin mit der passiven Hinnahme des Prüf- und Zahlungsverhaltens der Beklagten nicht zum Ausdruck gebracht hat, mit dem Hinausschieben der Fälligkeit der Forderung einverstanden zu sein. Ebenso wenig besteht Klärungsbedarf dahingehend, dass ein Auftraggeber nicht berechtigt ist, eine Abschlagszahlung allein deshalb zu verweigern, weil er die Forderung für überhöht hält oder die Forderung tatsächlich überhöht ist4.

Geklärt ist auch, dass ein Schuldner nicht in Verzug gerät, wenn er an der Leistung durch eine nicht zu vertretende Ungewissheit über das Bestehen und den Umfang der gesicherten Forderung gehindert ist5. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ergibt sich aus dem Berufungsurteil, das von einer prüfbaren Abrechnung ausgeht, nicht. Der Umstand, dass die Parteien sich auf eine Vergütung der Klägerin geeinigt haben, die geringer ist als die zunächst geltend gemachte Nachtragsforderung, belegt weder, dass die Abschlagsforderungen nicht fällig geworden sind, noch, dass der Auftraggeber die verspätete Bezahlung nicht zu vertreten hätte.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24. Mai 2012 – VII ZR 34/11

  1. BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207 = ZfBR 2004, 254[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1968 – VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 30; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil Rn. 95[]
  3. Ingenstau/Korbion-Locher, VOB, 17. Aufl., VOB/B § 16 Abs. 1 Rn. 8; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 72; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 16 VOB/B Rn. 107; Leinemann, VOB/B, 4. Aufl., § 16 Rn. 9; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, § 16 VOB/B Rn. 13[]
  4. vgl. dazu BGH, Urteil vom 09.11.2000 – VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 35 m.w.N.[]
  5. BGH, Urteil vom 10.02.2011 – VII ZR 53/10, BauR 2011, 828 = NZBau 2011, 286 = ZfBR 2011, 452 m.w.N.[]

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