Abschlagzahlungen,Werklohneinbehalt, Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft – und die unwirk­sa­me Siche­rungs­ab­re­de

Abschlags­zah­lungs­re­ge­lun­gen, die vor­se­hen, dass der Auf­trag­ge­ber trotz voll­stän­dig erbrach­ter Werk­leis­tung einen Teil des Werk­lohns ein­be­hal­ten darf, kön­nen zur Unwirk­sam­keit einer Siche­rungs­ab­re­de betref­fend eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft füh­ren, wenn sie in Ver­bin­dung mit die­ser bewir­ken, dass die Gesamt­be­las­tung durch die vom Auf­trag­neh­mer zu stel­len­den Sicher­hei­ten das Maß des Ange­mes­se­nen über­schrei­tet 1.

Abschlagzahlungen,Werklohneinbehalt, Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft – und die unwirk­sa­me Siche­rungs­ab­re­de

Eine zwi­schen dem Auf­trag­ge­ber und dem Auf­trag­neh­mer getrof­fe­ne Siche­rungs­ab­re­de, nach der letz­te­rer eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zu stel­len hat, benach­tei­ligt den Auf­trag­neh­mer gemäß § 307 Abs. 1 BGB unan­ge­mes­sen und ist unwirk­sam, wenn der Ver­wen­der miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten des Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne die Inter­es­sen des Ver­trags­part­ners hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zuzu­ge­ste­hen 2. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann sich die unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung dabei auch aus einer Gesamt­wir­kung meh­re­rer, jeweils für sich genom­men nicht zu bean­stan­den­der Ver­trags­be­stim­mun­gen erge­ben 3.

Abschlags­zah­lungs­re­ge­lun­gen, auf­grund derer der Auf­trag­ge­ber trotz voll­stän­dig erbrach­ter Werk­leis­tung einen Teil des Werk­lohns ein­be­hal­ten darf, ohne dem Auf­trag­neh­mer hier­für eine Sicher­heit leis­ten zu müs­sen, bewir­ken einer­seits, dass dem Auf­trag­neh­mer bis zur Schluss­zah­lung Liqui­di­tät ent­zo­gen wird und er dar­über hin­aus in Höhe des Ein­be­halts das Risi­ko trägt, dass der Auf­trag­ge­ber insol­vent wird und er in Höhe des Ein­be­halts mit der für sei­ne Leis­tung zu bean­spru­chen­den Werk­lohn­for­de­rung aus­fällt. Der Auf­trag­ge­ber ande­rer­seits erhält durch die Ein­be­hal­te nicht nur eine Siche­rung vor Über­zah­lun­gen, er kann viel­mehr gegen die ein­be­hal­te­nen Rest­for­de­run­gen des Auf­trag­neh­mers jeder­zeit mit sons­ti­gen For­de­run­gen aus dem Werk­ver­trag auf­rech­nen. Die Ein­be­hal­te stel­len damit eine Siche­rung sämt­li­cher ver­trag­li­cher Ansprü­che des Auf­trag­ge­bers dar, also auch sol­cher, auf die sich die der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zugrun­de­lie­gen­de Siche­rungs­ab­re­de bezieht. Sol­che Abschlags­zah­lungs­re­ge­lun­gen kön­nen daher zur Unwirk­sam­keit der Siche­rungs­ab­re­de füh­ren, wenn sie in Ver­bin­dung mit der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft bewir­ken, dass die Gesamt­be­las­tung durch die vom Auf­trag­neh­mer zu stel­len­den Sicher­hei­ten das Maß des Ange­mes­se­nen über­schrei­tet 4.

Die Ver­pflich­tung des Auf­trag­neh­mers zur Stel­lung einer Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in Höhe von 5 % der Brut­to­auf­trags­sum­me ist für sich genom­men nicht zu bean­stan­den, da das Ver­lan­gen von Ver­trags­er­fül­lungs­si­cher­hei­ten in einer Grö­ßen­ord­nung von bis zu 10 % der Auf­trags­sum­me nicht als miss­bräuch­li­che Durch­set­zung der Inter­es­sen des Ver­wen­ders anzu­se­hen ist 5.

Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers liegt nicht vor, wenn die vom Auf­trag­ge­ber gestell­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen dazu füh­ren, dass der Auf­trag­neh­mer durch ein zeit­li­ches Neben­ein­an­der von Ver­trags­er­fül­lungs- und Män­gel­si­cher­heit für einen jeden­falls erheb­li­chen Zeit­raum über die Abnah­me hin­aus für mög­li­che Män­gel­rech­te des Auf­trag­ge­bers eine Sicher­heit in Höhe von 5 % der Auf­trags­sum­me zu leis­ten hat 6.

Die Ver­pflich­tung zur Stel­lung einer Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft ist nicht des­halb unwirk­sam, weil die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft unter Ver­zicht auf die Ein­re­den des § 770 Abs. 1, 2 BGB zu stel­len war.

Es kann dahin­ste­hen, ob eine sol­che Klau­sel den Auf­trag­neh­mer, ins­be­son­de­re, wenn der Aus­schluss – wie hier im Hin­blick auf § 770 Abs. 1 BGB – unein­ge­schränkt ist, den Auf­trag­neh­mer unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt 7. Eine Unwirk­sam­keit die­ses Teils der Klau­sel hät­te nicht die Gesamt­un­wirk­sam­keit der Bestim­mun­gen zur Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zur Fol­ge.

Nur wenn der als wirk­sam anzu­se­hen­de Teil im Gesamt­ge­fü­ge des Ver­trags nicht mehr sinn­voll, ins­be­son­de­re der als unwirk­sam bean­stan­de­te Klau­sel­teil von so ein­schnei­den­der Bedeu­tung ist, dass von einer gänz­lich neu­en, von der bis­he­ri­gen völ­lig abwei­chen­den Ver­trags­ge­stal­tung gespro­chen wer­den muss, ergreift die Unwirk­sam­keit der Teil­klau­sel die Gesamt­klau­sel 8.

Die Rege­lun­gen zur inhalt­li­chen Aus­ge­stal­tung des Bürg­schafts­ver­trags sind im Regel­fall jedoch inhalt­lich von der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung zur Stel­lung einer Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft trenn­bar und haben nur unter­ge­ord­ne­te Bedeu­tung. Die Ver­ein­ba­rung, eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zu stel­len, ist auch ohne die Rege­lun­gen zum Inhalt der Bürg­schaft aus sich her­aus ver­ständ­lich und sinn­voll. Vor die­sem Hin­ter­grund blie­be selbst bei einer Unwirk­sam­keit der Rege­lun­gen zum Inhalt der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft die Ver­pflich­tung der Auf­trag­neh­me­rin bestehen, eine (ein­fa­che) Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zu stel­len.

Aus dem­sel­ben Grun­de ist eine Siche­rungs­ab­re­de auch nicht des­halb unwirk­sam, weil sie die Ver­pflich­tung beinhal­tet, eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft unter Ver­zicht auf das Recht des Bür­gen zur Hin­ter­le­gung und auf den Befrei­ungs­an­spruch aus § 775 BGB zu stel­len. Bei­de Ver­zich­te wir­ken sich zudem nicht nach­tei­lig auf die Rechts­stel­lung des Auf­trag­neh­mers aus.

Es kann dahin­ste­hen, ob die ver­trag­li­che Bestim­mung, wonach die Zah­lungs­plä­ne unbe­acht­lich sein soll­ten und sich die Fäl­lig­keit der Abschlags­for­de­run­gen nach § 632a BGB rich­ten soll­te, sofern Sicher­hei­ten gemäß § 648a BGB ver­langt wer­den, wegen Ver­sto­ßes gegen § 648a Abs. 7 BGB unwirk­sam ist, da dies nicht zu einer Unwirk­sam­keit der übri­gen ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen füh­ren wür­de. Die­se sind inhalt­lich von der Ver­pflich­tung zur Stel­lung der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft trenn­bar. Die Ver­ein­ba­rung, eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zu stel­len, ist auch ohne die wei­te­ren ver­trag­li­chen Rege­lun­gen aus sich her­aus ver­ständ­lich und sinn­voll.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Juni 2016 – VII ZR 29/​13

  1. Anschluss an BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/​10, BauR 2011, 677 = NZBau 2011, 229[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/​10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229; Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 458/​97, BauR 2000, 1498, 1499 30 = NZBau 2000, 424; jeweils m.w.N.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, BauR 2015, 114 Rn. 26 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/​10, BauR 2011, 677 Rn. 16 m.w.N. = NZBau 2011, 229[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/​10, BauR 2011, 677 Rn. 23 f. = NZBau 2011, 229; OLG Cel­le, BauR 2015, 676, 678 34 ff. = NZBau 2014, 696[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – VII ZR 56/​15, WM 2016, 944 Rn. 72 m.w.N.[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/​14, BauR 2015, 832 Rn. 18 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, BauR 2015, 114 Rn. 23 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410[]
  7. vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259 12 f.; Ingenstau/​Korbion/​Joussen, VOB Tei­le A und B, 19. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/​B Rn. 38 ff.; Thiele/​Bütter, MDR 2003, 1025, 1026[]
  8. BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/​14, BauR 2015, 832 Rn.19 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, BauR 2015, 114 Rn. 27 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/​08, BGHZ 179, 374 Rn. 15 ff.[]