All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen – und die Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft

In All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Auf­trag­ge­bers eines Bau­ver­trags ent­hal­te­ne Ver­trags­klau­seln, wonach Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che bis zur vor­be­halt­lo­sen Annah­me der Schluss­zah­lung des Auf­trag­ge­bers in Höhe von 8 % der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me durch Bürg­schaf­ten gesi­chert sind, benach­tei­li­gen den Auf­trag­neh­mer unan­ge­mes­sen und sind daher unwirk­sam [1].

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen – und die Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft

Dem Bür­gen ste­hen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Ein­wen­dun­gen des Schuld­ners aus der Siche­rungs­ab­re­de mit dem Gläu­bi­ger zu. Hat der Bür­ge eine Siche­rung gewährt, obwohl die Siche­rungs­ab­re­de zwi­schen Haupt­schuld­ner und Gläu­bi­ger unwirk­sam ist, so kann er sich gegen­über dem Leis­tungs­ver­lan­gen des Gläu­bi­gers auf die Unwirk­sam­keit der Siche­rungs­ab­re­de und auf die Ein­re­de des Haupt­schuld­ners beru­fen, dass der Gläu­bi­ger die Inan­spruch­nah­me des Bür­gen zu unter­las­sen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzess­orie­täts­ge­dan­kens, der sicher­stel­len soll, dass der Bür­ge grund­sätz­lich nicht mehr zu leis­ten hat als der Haupt­schuld­ner [2].

Der Bun­des­ge­richts­hof kann offen las­sen, ob die Bestim­mung in Nr. 34.1 ZVB in Ver­bin­dung mit Nr. 34.3 ZVB hin­rei­chend trans­pa­rent ist und ob der nach Nr. 34.3 ZVB for­mu­lar­mä­ßig aus­be­dun­ge­ne Ver­zicht des Bür­gen auf die Ein­re­de der Auf­re­chen­bar­keit und der Anfecht­bar­keit für die zu stel­len­de Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft die Unwirk­sam­keit der Siche­rungs­ab­re­de zur Fol­ge hat, wie die Revi­si­on gel­tend macht. Denn die der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zugrun­de lie­gen­de Siche­rungs­ab­re­de in Nr. 6.1 BVB ist unwirk­sam, weil sie in Ver­bin­dung mit Nr. 34.6 ZVB und im Zusam­men­wir­ken mit Nr. 6.2 BVB eine Über­si­che­rung des Auf­trag­ge­bers für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che zur Fol­ge hat, die ihm für den nach der Abnah­me der Werk­leis­tung lie­gen­den Zeit­raum zuste­hen kön­nen. Dies benach­tei­ligt den Auf­trag­neh­mer im Sin­ne des § 9 Abs. 1 AGBG unan­ge­mes­sen.

Nach den von der Auf­trag­ge­be­rin gestell­ten Ver­trags­be­stim­mun­gen hat der Auf­trag­neh­mer eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in Höhe von 5 % der Auf­trags­sum­me zu stel­len, die nicht nur Ver­trags­er­fül­lungs- und Über­zah­lungs­an­sprü­che, son­dern auch Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che absi­chert. Die Bürg­schafts­ur­kun­de wird gemäß Nr. 34.6 ZVB nach vor­be­halt­lo­ser Annah­me der Schluss­zah­lung zurück­ge­ge­ben, wenn der Auf­trag­neh­mer ver­trags­ge­mäß erfüllt, etwai­ge Ansprü­che (ein­schließ­lich Ansprü­che Drit­ter) befrie­digt und eine ver­ein­bar­te Sicher­heit für die Gewähr­leis­tung geleis­tet hat. Die­se Rege­lung ermög­licht es dem Auf­trag­ge­ber, die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft auch noch län­ge­re Zeit nach der Abnah­me zu behal­ten. Denn eine vor­be­halt­lo­se Annah­me der Schluss­zah­lung durch den Auf­trag­neh­mer ist nicht zwin­gend, son­dern es kann Streit über noch offe­ne For­de­run­gen des Auf­trag­neh­mers ent­ste­hen, der sich sogar über Jah­re hin­zie­hen kann, etwa dann, wenn er in einem Rechts­streit aus­ge­tra­gen wird. Die Klau­sel soll dem Auf­trag­ge­ber nach der maß­geb­li­chen kun­den­feind­lichs­ten Aus­le­gung das Recht ver­schaf­fen, die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft so lan­ge so zu behal­ten, bis die Höhe der dem Auf­trag­neh­mer zuste­hen­den For­de­rung fest­steht. Auf die­se Wei­se wer­den jeden­falls bis zu die­sem Zeit­punkt ent­stan­de­ne Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che über die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft mit­ge­si­chert [3].

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt [4] sind die Ver­trags­be­stim­mun­gen in Nr. 6.1 BVB und Nr. 34.6 ZVB nicht dahin aus­zu­le­gen, dass der Auf­trag­neh­mer bereits nach Emp­fang der Schluss­zah­lung und Erfül­lung aller bis dahin erho­be­nen Ansprü­che ver­lan­gen kann, dass die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft in Höhe von 3 % der Abrech­nungs­sum­me umge­wan­delt wird. Die Ver­trags­be­stim­mung in Nr. 6.1 BVB ist nicht iso­liert zu betrach­ten. Sie wird viel­mehr durch die Bestim­mung in Nr. 34.6 ZVB ergänzt, nach der die Urkun­de über die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft erst nach vor­be­halt­lo­ser Annah­me der Schluss­zah­lung zurück­zu­ge­ben ist. Die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts, die Ver­trags­be­stim­mung in Nr. 34.6 ZVB betref­fe nur den Zeit­punkt, zu dem die Bürg­schafts­ur­kun­de, nicht aber die Bürg­schaft zurück­zu­ge­ben ist, ist unzu­tref­fend. Sie berück­sich­tigt nicht, dass die Ver­pflich­tung zur Rück­ga­be der Bürg­schafts­ur­kun­de in dem Zeit­punkt ent­steht, in dem auch die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft nach Aus­übung des Rechts, die­se in eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft umzu­wan­deln, zurück­zu­ge­ben ist. Der sich danach erge­ben­de Wider­spruch hin­sicht­lich des Zeit­punkts, zu dem die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zurück­zu­ge­ben ist, ist bei der gebo­te­nen kun­den­feind­lichs­ten Aus­le­gung dahin auf­zu­lö­sen, dass der Anspruch gemäß Nr. 6.1 Abs. 3 BVB erst nach vor­be­halt­lo­ser Annah­me der Schluss­zah­lung ent­steht.

Das von der Auf­trag­ge­be­rin gestell­te Klau­sel­werk führt mit die­sem Inhalt zu einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers, weil er für einen nicht uner­heb­li­chen Zeit­raum über die Abnah­me hin­aus wegen mög­li­cher Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che des Auf­trag­ge­bers eine Sicher­heit von 8 % der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me leis­ten muss. Das ist durch das Siche­rungs­in­ter­es­se des Auf­trag­ge­bers nicht mehr gedeckt. Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, liegt eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers vor, wenn die vom Auf­trag­ge­ber gestell­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen dazu füh­ren, dass der Auf­trag­neh­mer für einen jeden­falls erheb­li­chen Zeit­raum über die Abnah­me hin­aus für mög­li­che Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che des Auf­trag­ge­bers eine Sicher­heit durch selbst­schuld­ne­ri­sche Bürg­schaft in Höhe von 7 % der Auf­trags­sum­me zu leis­ten hat [5]. Die hier in Rede ste­hen­de Siche­rungs­ab­re­de führt für einen unter Umstän­den erheb­li­chen Zeit­raum nach der Abnah­me der Werk­leis­tung zu einer Siche­rung des Auf­trag­ge­bers im Umfang von 8 %. Der Auf­trag­neh­mer hat nach der Ver­trags­be­stim­mung in Nr. 6.1 BVB eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in Höhe von 5 % der Auf­trags­sum­me zu stel­len. In Höhe von wei­te­ren 3 % der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me ist der Auf­trag­ge­ber zur Vor­nah­me eines Sicher­heits­ein­be­halts für Gewähr­leis­tung gemäß Nr. 6.2 BVB berech­tigt, der durch Stel­len einer unbe­fris­te­ten selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft abge­löst wer­den kann. Hier­durch wird der Auf­trag­neh­mer unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt mit der Fol­ge, dass die Siche­rungs­ab­re­de gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirk­sam ist.

Ohne Erfolg beruft sich die Auf­trag­ge­be­rin dar­auf, es ver­blie­be auch dann noch eine sinn­vol­le Rege­lung, wenn die Teil­re­ge­lung "nach vor­be­halt­lo­ser Annah­me der Schluss­zah­lung" ent­fie­le. Die Klau­sel in Nr. 34.6 ZVB kann nicht in einen inhalt­lich zuläs­si­gen und einen inhalt­lich unzu­läs­si­gen Teil zer­legt und etwa mit dem Inhalt auf­recht­erhal­ten wer­den, der sich nach Strei­chung des Pas­sus "nach vor­be­halt­lo­ser Annah­me der Schluss­zah­lung" ergibt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kön­nen inhalt­lich von­ein­an­der trenn­ba­re, ein­zeln aus sich her­aus ver­ständ­li­che Rege­lun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen Gegen­stand einer geson­der­ten Wirk­sam­keits­prü­fung sein, auch wenn sie in einem äuße­ren sprach­li­chen Zusam­men­hang mit ande­ren unwirk­sa­men Rege­lun­gen ste­hen. Nur dann, wenn der als wirk­sam anzu­se­hen­de Rest im Gesamt­ge­fü­ge des Ver­tra­ges nicht mehr sinn­voll, ins­be­son­de­re der als unwirk­sam bean­stan­de­te Klau­sel­teil von so ein­schnei­den­der Bedeu­tung ist, dass von einer gänz­lich neu­en, von der bis­he­ri­gen völ­lig abwei­chen­den Ver­trags­ge­stal­tung gespro­chen wer­den muss, ergreift die Unwirk­sam­keit der Teil­klau­sel die Gesamt­klau­sel [6]. So liegt der Fall hier. Mit der Strei­chung der For­mu­lie­rung über die vor­be­halt­lo­se Annah­me der Schluss­zah­lung in Nr. 34.6 ZVB erhiel­te die Klau­sel einen von ihrem ursprüng­li­chen Inhalt grund­sätz­lich abwei­chen­den Rege­lungs­ge­halt, der letzt­lich zu einer der Inten­ti­on des Klau­sel­ver­wen­ders ent­ge­gen­ste­hen­den abwei­chen­den Ver­trags­ge­stal­tung füh­ren wür­de [7].

Die Klau­sel für eine Über­gangs­zeit für wirk­sam zu hal­ten, kommt für den Bun­des­ge­richts­hof nicht in Betracht. Für den Bun­des­ge­richts­hof war kein Tat­be­stand dar­ge­legt, der ein Ver­trau­en des Auf­trag­ge­bers dahin­ge­hend begrün­den könn­te, die Klau­sel hal­te einer Inhalts­kon­trol­le stand. Allein der Umstand, dass über die Wirk­sam­keit die­ser Klau­sel noch kei­ne Ent­schei­dung ergan­gen ist, begrün­det kei­nen Ver­trau­ens­tat­be­stand [8].

Ein Rechts­grund für die gestell­te Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft ergibt sich auch nicht aus einer von den Par­tei­en getrof­fe­nen Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung, mit der die Siche­rungs­ab­re­de nach­träg­lich dahin abge­än­dert wor­den sein soll, dass sich die Ver­pflich­tung zur Stel­lung einer Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft auf die aus­ge­reich­te Bürg­schaft beschränkt. Ein sol­cher Erklä­rungs­wert kann weder der Über­ga­be einer von der Siche­rungs­ab­re­de abwei­chen­den Bürg­schafts­ur­kun­de noch deren Annah­me bei­gemes­sen wer­den.

Die Siche­rungs­ab­re­de wäre im Übri­gen auch dann unwirk­sam, wenn das Klau­sel­werk eine Bestim­mung wie in Nr. 34.6 ZVB nicht ent­hiel­te, da bereits die Klau­sel in Nr. 6.1 BVB iso­liert betrach­tet gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirk­sam ist. Auch sie führt schon zu einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers, weil er für einen nicht uner­heb­li­chen Zeit­raum über die Abnah­me hin­aus für mög­li­che Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che des Auf­trag­ge­bers eine über­höh­te Sicher­heit zu leis­ten hat. Denn zum einen steht es im Belie­ben des Auf­trag­ge­bers, wann er die Schluss­zah­lung leis­tet. Zum ande­ren kann er durch das Erhe­ben von Ansprü­chen, ohne dass deren Berech­ti­gung fest­stün­de, das Ent­ste­hen des Anspruchs des Auf­trag­neh­mers auf Umwand­lung der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft für einen erheb­li­chen Zeit­raum hin­aus­schie­ben [9].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Janu­ar 2015 – VII ZR 120/​14

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, BauR 2015, 114 = NZBau 2014, 759[]
  2. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, BauR 2015, 114 Rn. 15 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/​08, BGHZ 179, 374 Rn. 9; Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/​01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, BauR 2015, 114 Rn. 22 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, BauR 2011, 1324 Rn. 23 = NZBau 2011, 410[]
  4. OLG Frank­furt, Urteil vom 19.05.2014 – 18 U 56/​13[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, BauR 2015, 114 Rn. 24 = NZBau 2014, 759[]
  6. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, BauR 2015, 114 Rn. 27 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/​08, BGHZ 179, 374 Rn. 15, Urteil vom 10.10.1996 – VII ZR 224/​95, BauR 1997, 302, 303 m.w.N.[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, aaO Rn. 27[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/​12, aaO Rn. 28[]
  9. vgl. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 06.08.2013 – 19 U 99/​12 4655[]