Alt­recht­li­che Grund­dienst­bar­kei­ten und das Ser­vi­tu­ten­buch einer würt­tem­ber­gi­schen Gemeinde

Auch eine im Ser­vi­tu­ten­buch einer würt­tem­ber­gi­schen Gemein­de ein­ge­tra­ge­ne Dienst­bar­keit muss auf einem gemäß §§ 4 ff. GBV neu ange­leg­ten Grund­buch­blatt als Belas­tung ein­ge­tra­gen sein. Ist sie auf das neue Grund­buch­blatt nicht über­tra­gen wor­den, gilt sie nach dem in § 46 Abs. 2 GBO bestimm­ten Grund­satz – wenn­gleich mate­ri­ell-recht­lich wei­ter­be­stehend – als gelöscht.

Auf­grund der Ver­wei­sung auf Art. 55 EGBGB in § 142 Abs. 2 GBO sind von der Grund­buch­ord­nung abwei­chen­de lan­des­recht­li­che Vor­schrif­ten außer Kraft getre­ten. Die Grund­buch­ord­nung ent­hält kei­nen Vor­be­halt, der es erlaub­te, nach §§ 4 ff. GBV ange­leg­te Grund­bü­cher nach lan­des­recht­li­chen Vor­schrif­ten in Ver­bin­dung mit einem ande­ren Regis­ter als das Grund­buch im Sin­ne des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs zu führen.

Nach Art. 184 Satz 1 EGBGB bestim­men sich Ent­ste­hung und Inhalt vor dem Inkraft­tre­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs begrün­de­ter beschränk­ter ding­li­cher Rech­te nach dem jewei­li­gen Lan­des­recht ^[1], in die­sem Fall also nach dem im dama­li­gen König­reich Würt­tem­berg gel­ten­den Zivil­recht.

Nach die­sem konn­te ein – inhalt­lich einer Grund­dienst­bar­keit nach § 1018 BGB ent­spre­chen­de – Ser­vi­tut durch ver­trag­li­che Eini­gung der Eigen­tü­mer mit Zustim­mung des Gemein­de­rats begrün­det wer­den ^[2].

Auf Grund der Umstän­de, dass im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall im Jah­re 1895 ein Ser­vi­tu­ten­ver­trag zwi­schen den dama­li­gen Eigen­tü­mern der benach­bar­ten Gebäu­de über einen gemein­schaft­li­chen Was­ser­ka­nal (Doh­le) und eine dar­über befind­li­che gemein­schaft­li­che Ein­fahrt abge­schlos­sen und die ver­trag­li­che Eini­gung in das Ser­vi­tu­ten­buch der Gemein­de ein­ge­tra­gen wur­de, ist hier davon aus­zu­ge­hen, dass ein Recht zur Mit­be­nut­zung des (auf dem jeweils ande­ren Grund­stück befind­li­chen Teils) der gemein­schaft­li­chen Ein­fahrt durch eine Dienst­bar­keit abge­si­chert wur­de. Einer sol­chen Absi­che­rung bedurf­te es nach dem dama­li­gen Recht, weil Abstän­de zwi­schen zwei bebau­ten Grund­stü­cken nur bis zu der her­kömm­li­chen Brei­te von ein bis zwei Fuß im Zwei­fel als gemein­schaft­lich gal­ten ^[3], an der bei­de Nach­barn zu Besitz und Nut­zung berech­tigt waren. Die auch als Durch­fahrt für Fahr­zeu­ge geeig­ne­te Ein­fahrt zwi­schen den Häu­sern der Par­tei­en ist breiter.

Eine im Ser­vi­tu­ten­buch ein­ge­tra­ge­ne Dienst­bar­keit bestand auch nach dem 1. Janu­ar 1900 fort, wenn im Grund­buch nur der Ver­weis auf das Ser­vi­tu­ten­buch, aber nicht die Art der Belas­tung (hier eines Lei­tungs- und Wege­rechts) ver­merkt wor­den war. Die Revi­si­on ver­weist zu Recht auf die – von dem Beru­fungs­ge­richt nicht erör­ter­ten – ein­schlä­gi­gen reichs- und lan­des­recht­li­chen Rege­lun­gen anläss­lich der Ein­füh­rung des Bür­ger­li­chen Gesetzbuchs.

Nach § 87 Satz 1 der Grund­buch­ord­nung vom 24. März 1897 in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 20. Mai 1898 ^[4] konn­te durch lan­des­herr­li­che Ver­ord­nung bestimmt wer­den, dass ein oder meh­re­re bis­her geführ­te Bücher für sich allein oder zusam­men mit einem neu­en Buch oder meh­re­ren neu­en Büchern als Grund­buch gel­ten sol­len. Von die­sem Vor­be­halt mach­te das König­reich Würt­tem­berg durch die Ver­ord­nung betref­fend das Grund­buch­we­sen vom 30. Juli 1899 ^[5] Gebrauch. Nach § 1 Satz 1 der Ver­ord­nung gal­ten vom 1. Janu­ar 1990 an die in den Gemein­den bis­her geführ­ten Güter­bü­cher, Ser­vi­tu­ten­bü­cher und Unter­pfands­bü­cher für den Grund­buch­amts­be­zirk als Grund­buch mit der Maß­ga­be, dass das Güter­buch als Haupt­buch anzu­se­hen war, wodurch die­sen Ein­tra­gun­gen – abwei­chend vom frü­he­ren Recht – auch die nun­mehr in § 891 BGB bestimm­te Ver­mu­tungs­wir­kung zukam ^[6]. Die in den Gemein­den geführ­ten Ser­vi­tu­ten­bü­cher konn­ten mit Geneh­mi­gung des Amts­ge­richts auch bei der – grund­sätz­lich vor­ge­se­he­nen – Her­stel­lung neu­er Grund­bü­cher durch Umschrei­bung gemäß § 5 der Ver­ord­nung – nach § 8 Abs. 2 wei­ter geführt werden.

In die­sem Fal­le bil­de­te nach § 9 Abs. 1 das neu ange­leg­te Grund­buch­blatt zusam­men mit den nicht über­nom­me­nen Ein­tra­gun­gen in dem bis­he­ri­gen Ser­vi­tu­ten­buch das Grund­buch für das Grund­stück im Sin­ne des Bür­ger­li­chen Gesetzbuchs.

Die im Ser­vi­tu­ten­buch ein­ge­tra­ge­nen Dienst­bar­kei­ten muss­ten aller­dings nach § 8 Abs. 3 der Ver­ord­nung auch in die­sem Fall in den Grund­bü­chern durch einen Ver­weis auf die Ein­tra­gun­gen im Ser­vi­tu­ten­buch ver­merkt wer­den. Die Ver­ord­nung ent­hielt inso­weit eine nach Art. 187 Abs. 2 Satz 1 EGBGB zuläs­si­ge Abwei­chung von der Vor­schrift in Art. 187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, nach der vor dem 1.01.1900 bestehen­de Grund­dienst­bar­kei­ten zur Erhal­tung der Wirk­sam­keit gegen­über dem öffent­li­chen Glau­ben des Grund­buchs nicht der Ein­tra­gung in das Grund­buch bedür­fen. War kein Ver­weis ein­ge­tra­gen, galt das Ser­vi­tut nach § 46 Abs. 2 GBO infol­ge Nicht­über­tra­gung auf das neu ange­leg­te Grund­buch­blatt als gelöscht ^[7], wie wohl es mate­ri­ell­recht­lich weiterbestand.

Wei­te­re Anfor­de­run­gen waren an den Ver­weis im Grund­buch auf das Ser­vi­tu­ten­buch jedoch nicht zu stel­len, weil – wor­auf die Revi­si­on zu Recht ver­weist – dadurch der gesam­te Inhalt der im Ser­vi­tu­ten­buch vor­han­de­nen Ein­tra­gun­gen in Bezug genom­men wor­den war. Zwar bestimm­te § 41 Abs. 4 der zur Aus­füh­rung der vor­ste­hend genann­ten Ver­ord­nung erlas­se­nen Ver­fü­gung des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums vom 02.09. 1899 ^[8], dass im Fal­le der Bei­be­hal­tung des Ser­vi­tu­ten­buchs und des Ver­wei­ses nach § 8 Abs. 3 der Ver­ord­nung auch die Art der Grund­dienst­bar­keit kurz ange­ge­ben wer­den soll­te. Hier­bei han­del­te es sich aber ledig­lich um eine Soll­vor­schrift. Da das Ser­vi­tu­ten­buch nicht Grund­ak­te, son­dern zusam­men mit dem neu ange­leg­ten Grund­buch das Grund­buch im Sin­ne des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs war, bedurf­te es für die Wirk­sam­keit der Buchung kei­ner schlag­wort­ar­ti­gen Anga­be des Wesens­kerns der Grund­dienst­bar­keit im Grund­buch, wie es bei einer Bezug­nah­me auf eine Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung nach § 874 BGB zur nähe­ren Bezeich­nung des Inhalts des Rechts erfor­der­lich ist ^[9].

Die Revi­si­on ist jedoch in die­sem Punkt des­we­gen unbe­grün­det, weil sie nicht berück­sich­tigt, dass das von ihr zitier­te Lan­des­recht nach der Ände­rung der Grund­buch­ord­nung durch die Ver­ord­nung zur Ände­rung des Ver­fah­rens in Grund­buch­sa­chen vom 05.08.1935 ^[10] auf die Buchung von Dienst­bar­kei­ten auf den danach neu ange­leg­ten Grund­buch­blät­tern nicht mehr anzu­wen­den ist.

Auf­grund der Ver­wei­sung auf Art. 55 EGBGB in § 116 Abs. 2 GBO aF (jetzt § 142 Abs. 2 GBO) sind alle von der Grund­buch­ord­nung abwei­chen­den lan­des­recht­li­chen Vor­schrif­ten außer Kraft getre­ten, soweit nicht in der Grund­buch­ord­nung oder in der Ände­rungs­ver­ord­nung etwas ande­res bestimmt wor­den ist ^[11].

Einen Vor­be­halt, der es erlaubt hät­te, auch die nach Maß­ga­be der Grund­buch­ord­nung neu ange­leg­ten Grund­buch­blät­ter nach lan­des­recht­li­chen Vor­schrif­ten – wie bis­her – in Ver­bin­dung mit einem ande­ren Regis­ter als das Grund­buch im Sin­ne des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs zu füh­ren, gibt es nicht. Zwar gestat­ten die §§ 119, 120 GBO aF (jetzt §§ 145, 146 GBO) die Fort­füh­rung der bis­he­ri­gen, auch der aus meh­re­ren Büchern bestehen­den Grund­bü­cher. Wenn jedoch Grund­buch­blät­ter nach dem Inkraft­tre­ten der geän­der­ten Grund­buch­ord­nung am 1.04.1936 unter Ver­wen­dung des neu­en Vor­drucks neu ange­legt wer­den, ist das frü­he­re Lan­des­recht nicht mehr anzu­wen­den. Ein­tra­gun­gen auf den nach § 67 GBV aF (jetzt § 104 GBV) umge­schrie­be­nen Grund­bü­chern sind nur nach Maß­ga­be der Grund­buch­ver­fü­gung vor­zu­neh­men ^[12]. Für die Ein­tra­gung einer alt­recht­li­chen Grund­dienst­bar­keit, die unter Gel­tung der Grund­buch­ord­nung vor­ge­nom­men wird, sind nun­mehr deren Vor­schrif­ten maß­ge­bend ^[13]. Gemes­sen dar­an fehlt es hier an der Ein­tra­gung einer Grund­dienst­bar­keit für ein Wegerecht.

Im hier ent­schie­de­nen Fall sind die Grund­stü­cke der Par­tei­en nach den vor­ge­leg­ten Grund­buch­aus­zü­gen auf neu ange­leg­ten Grund­buch­blät­tern gebucht wor­den; die auf das Ser­vi­tu­ten­buch Bezug neh­men­den Ein­tra­gun­gen stam­men aus den Jah­ren 1955 (im Grund­buch der Klä­ge­rin) und 1951 (im Grund­buch der Beklag­ten). Das Mit­be­nut­zungs­recht der Beklag­ten an der gemein­sa­men Zufahrt ist nur als sog. Herrsch­ver­merk in dem Bestands­ver­zeich­nis des für ihr Grund­stück ange­leg­ten Grund­buch­blatts ein­ge­tra­gen, jedoch nicht auf dem Blatt des Grund­stücks der Klä­ge­rin als Belas­tung gebucht wor­den. Auf die­sem Grund­buch­blatt fin­det sich ledig­lich im Bestands­ver­zeich­nis ein Herrsch­ver­merk über das Recht des Eigen­tü­mers der Kel­lerdoh­le zur Ein­mün­dung in die gemein­schaft­li­che Doh­le, das auf dem Grund­buch­blatt des Grund­stücks der Beklag­ten in der Abtei­lung II auch als Belas­tung gebucht ist. Danach fehlt es an der für eine Grund­dienst­bar­keit wesent­li­chen Buchung auf dem Grund­buch­blatt des belas­te­ten Grund­stücks ^[14].

Das Feh­len der Ein­tra­gung des Wege­rechts als Belas­tung wird nicht durch die Ver­wei­sung auf die Sei­te 40 des Ser­vi­tu­ten­buchs bei dem Herrsch­ver­merk für das Recht zur Ein­mün­dung der Kel­lerdoh­le in dem Bestands­ver­zeich­nis des Grund­buch­blatts des Grund­stücks der Klä­ge­rin ersetzt.

Dafür ist aller­dings nicht ent­schei­dend, dass ein Ver­weis auf das Ser­vi­tu­ten­buch nur im Bestands­ver­zeich­nis und nicht – wie in § 10 GBV bestimmt – in der Abtei­lung II des Grund­blatts des Grund­stücks der Klä­ge­rin ein­ge­tra­gen wor­den ist. Eine Ein­tra­gung einer Grund­dienst­bar­keit im Bestands­ver­zeich­nis wäre zwar ord­nungs­wid­rig, berühr­te aber deren Wirk­sam­keit nicht ^[15]. An der Ein­tra­gung des Ser­vi­tuts fehlt es jedoch des­we­gen, weil aus den Buchun­gen auf dem Grund­buch­blatt des Grund­stücks der Klä­ge­rin die Belas­tung durch ein Mit­be­nut­zungs­recht des Nach­barn an der Zufahrt nicht ein­mal ansatz­wei­se erkenn­bar wird und der Vor­be­halt in § 146 GBO, dass meh­re­re Bücher als Grund­buch geführt wer­den kön­nen, nur für die gemäß §145 GBO nach den bis­he­ri­gen Bestim­mun­gen, jedoch nicht für die nach der Grund­buch­ord­nung geführ­ten Grund­bü­cher gilt.

Auch eine im Ser­vi­tu­ten­buch ein­ge­tra­ge­ne Dienst­bar­keit muss danach auf einem neu ange­leg­ten Grund­buch­blatt als Belas­tung ein­ge­tra­gen sein. Ist sie auf das neue, nach §§ 4 ff. GBV ange­leg­te Grund­buch­blatt nicht über­tra­gen wor­den, gilt sie nach dem in § 46 Abs. 2 GBO bestimm­ten Grund­satz als gelöscht ^[16].

Die­se Rechts­fol­ge tritt auch dann ein, wenn die Dienst­bar­keit (wei­ter) im Ser­vi­tu­ten­buch ein­ge­tra­gen ist.

An die­ser Rechts­la­ge ver­mag der Hin­weis auf § 21 der Ver­ord­nung des Baden-Würt­tem­ber­gi­schen Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums zur Aus­füh­rung des Lan­des­ge­set­zes über die frei­wil­li­ge Gerichts­bar­keit im Bereich des Grund­buch­we­sens (GBVO) vom 21.05.1975 ^[17] nichts zu ändern. Nach die­ser Vor­schrift gel­ten die Ein­tra­gun­gen im Ser­vi­tu­ten­buch als Teil des Grund­buchs. Da die Grund­buch­ord­nung für die neu ange­leg­ten Grund­buch­blät­ter kei­nen Vor­be­halt für eine lan­des­recht­li­che Rege­lung ent­hält, ist die­se Bestim­mung nur noch auf die alten Grund­bü­cher und im Übri­gen allen­falls noch inso­weit sinn­ge­mäß anzu­wen­den, als sich der Ver­weis auf das Ser­vi­tu­ten­buch als eine nach § 874 BGB zuläs­si­ge Bezug­nah­me auf eine dar­aus ersicht­li­che Eini­gung über die Bestel­lung einer Grund­dienst­bar­keit dar­stellt. Ein sol­ches Ver­ständ­nis der Vor­schrift des Lan­des­rechts ent­spricht dem Gebot ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung, weil sie die Nich­tig­keit der lan­des­recht­li­chen Rege­lung wegen eines Ver­sto­ßes gegen den Vor­rang des Bun­des­rechts nach Art. 31 GG ver­mei­det ^[18], der sich ansons­ten dar­aus ergä­be, dass das ein­schlä­gi­ge Bun­des- und Lan­des­recht für die­sel­ben Sach­ver­hal­te bei ihrer Anwen­dung zu unter­schied­li­chen Ergeb­nis­sen führ­ten ^[19].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Okto­ber 2011 – V ZR 10/​11

1. BGH, Urteil vom 24.01.1964 – V ZR 162/​61, BGHZ 42, 63, 64[↩]
2. Lang, Hand­buch des im König­reich Würt­tem­berg gel­ten­den Sachen­rechts, 2. Aufl. [1893], 1. Teil, S. 401, 404; OLG Stutt­gart, Jus­tiz, 1968, 140[↩]
3. Lang, aaO, S. 176[↩]
4. RGBl. 1898, S. 754[↩]
5. RegBl. S. 540[↩]
6. Pfi­zer, Das würt­tem­ber­gi­sche Aus­füh­rungs­ge­setz zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch [1900], S. 5[↩]
7. OLG Stutt­gart, Jus­tiz 1968, 140; Rich­ter/​Hammel, Baden-Würt­tem­ber­gi­sches Lan­des­ge­setz über die frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit, 4. Aufl., § 31 AGBGB Rn. 3[↩]
8. Amts­blatt des König­lich Würt­tem­ber­gi­schen Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums, S. 101[↩]
9. dazu BGH, Beschluss vom 22.09.1961 – V ZB 16/​61, BGHZ 35, 378, 382; Urteil vom 29.09.2006 – V ZR 25/​06, Rpfle­ger 2007, 34, 35[↩]
10. RGBl. I 1035[↩]
11. Brie­se­meis­ter in KEHE, 6. Aufl., GBO, § 135 Rn. 11; Dem­har­ter, GBO, 27. Aufl., § 142 Rn. 10; Meikel/​Böhringer, GBO, 10. Aufl., § 135 Rn. 25; Wilsch/​Otto in Hügel, GBO, 2. Aufl., § 143 Rn. 8[↩]
12. vgl. Bay­O­bLGZ 1987, 121, 132; Dem­har­ter, GBO, § 145 Rn. 6; Hesse/​Saage/​Fischer, GBO, 2. Aufl., § 68 GBV Rn. 1; Meincke in v. Oefele/​Bauer, GBO, 2. Aufl., § 138 Rn. 6[↩]
13. vgl. Bay­O­bLGZ 1953, 80, 86; 1967, 397, 401 und DNotZ 1980, 103, 105[↩]
14. vgl. Meikel/​Morvillus, GBO, Einl. C Rn. 325[↩]
15. Bay­O­bLGZ 1995, 413, 420[↩]
16. vgl. BGH, Urteil vom 08.04.1988 – V ZR 34/​87, BGHZ 104, 139, 143[↩]
17. GBl. B.W. S. 398[↩]
18. vgl. BVerfGE 121, 317, 349[↩]
19. vgl. BVerfGE 36, 342, 363[↩]