Anhö­rungs­rü­ge – und der Beginn der zwei­wö­chi­gen Not­frist

Die zwei­wö­chi­ge Not­frist für die Ein­le­gung der Anhö­rungs­rü­ge (§ 321 a Abs. 2 S. 1 ZPO) beginnt mit der tat­säch­li­chen sub­jek­ti­ven Kennt­nis von der (ver­meint­li­chen) Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs. Nicht maß­geb­lich ist der Zeit­punkt, zu dem dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Betrof­fe­nen die (angeb­lich) gehörs­ver­let­zen­de Ent­schei­dung wirk­sam per Emp­fangs­be­kennt­nis gem. § 174 BGB zuge­stellt wor­den ist, also der Zeit­punkt, zu dem er das zuge­stell­te Schrift­stück mit dem Wil­len ent­ge­gen­ge­nom­men hat, es als zuge­stellt gegen sich gel­ten zu las­sen, und dies durch die Unter­zeich­nung des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses beur­kun­det hat.

Anhö­rungs­rü­ge – und der Beginn der zwei­wö­chi­gen Not­frist

An die Glaub­haft­ma­chung des Zeit­punk­tes der tat­säch­li­chen Kennt­nis­er­lan­gung sind umso stren­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, je mehr Zeit zwi­schen der Ver­sen­dung der Ent­schei­dung per Post und der Unter­zeich­nung des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses durch den Rechts­an­walt des Betrof­fe­nen liegt. Es ist dar­zu­le­gen und glaub­haft zu machen, an wel­chem Tag die Ent­schei­dung ein­ge­gan­gen ist, wann sie zur Kennt­nis gelang­te und aus wel­chen Grün­den sie nicht schon vor­her zur Kennt­nis gelang­te.

Gemäß § 321a Absatz 2 Satz 1 ZPO ist die Rüge inner­halb von zwei Wochen nach Kennt­nis­er­lan­gung von der Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs zu erhe­ben; der Zeit­punkt der Kennt­nis­er­lan­gung ist glaub­haft zu machen.

Für den Beginn der Frist ist es nicht maß­ge­bend, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te sei­nen Emp­fangs­wil­len erst am 29.12.2017 durch Unter­zeich­nung des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses bekun­det hat. Die Not­frist beginnt mit der tat­säch­li­chen sub­jek­ti­ven Kennt­nis des Betrof­fe­nen von der Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs 1. Die­ser Zeit­punkt fällt nicht not­wen­di­ger­wei­se mit der Zustel­lung der begrün­de­ten Gerichts­ent­schei­dung zusam­men.

Von dem Zeit­punkt der Kennt­nis einer Gerichts­ent­schei­dung ist der Zeit­punkt der Zustel­lung gegen Emp­fangs­be­kennt­nis zu unter­schei­den, die neben der Bekannt­ga­be der Ent­schei­dung die Erfül­lung wei­te­rer Vor­aus­set­zun­gen erfor­dert. Die Zustel­lung gegen Emp­fangs­be­kennt­nis ist gemäß § 174 ZPO erst dann als bewirkt anzu­se­hen, wenn der Rechts­an­walt das ihm zuge­stell­te Schrift­stück mit dem Wil­len ent­ge­gen­ge­nom­men hat, es als zuge­stellt gegen sich gel­ten zu las­sen, und dies auch durch Unter­zeich­nung des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses beur­kun­det. Zustel­lungs­da­tum ist also der Tag, an dem der Rechts­an­walt als Zustel­lungs­adres­sat vom Zugang des über­mit­tel­ten Schrift­stücks Kennt­nis erlangt und es emp­fangs­be­reit ent­ge­gen­ge­nom­men hat 2.

Die Wirk­sam­keit einer Zustel­lung geht inso­weit von ande­ren – wei­te­ren – Vor­aus­set­zun­gen aus als die Kennt­nis­er­lan­gung von einer Gehörs­ver­let­zung. Der Rechts­an­walt kann das Urteil schon vor der Unter­zeich­nung des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses gele­sen haben.

Schon weil der Rechts­an­walt ver­trag­lich und berufs­recht­lich ver­pflich­tet ist, den Man­dan­ten über alle für den Fort­gang der Sache wesent­li­chen Vor­gän­ge und Maß­nah­men unver­züg­lich zu unter­rich­ten (§ 11 Absatz 1 BORA), darf davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass er im Regel­fall die­ser Pflicht fol­gend Gerichts­ent­schei­dun­gen schnellst­mög­lich zur Kennt­nis nimmt. Dies kann und wird regel­mä­ßig inner­halb weni­ger Tage gesche­hen. Bei einer län­ger als eine Woche dau­ern­den Abwe­sen­heit besteht die Pflicht des Rechts­an­walts, einen Ver­tre­ter zu bestel­len (§ 53 Absatz 1 BRAO), des­sen Hand­lun­gen der Par­tei eben­falls zuge­rech­net wer­den. Wur­de einer Rechts­an­walts­so­zie­tät das Man­dat erteilt 3 oder erstreckt sich jeden­falls die Pro­zess­voll­macht auf alle Rechts­an­wäl­te der Sozie­tät 4, ist schon frü­her sicher­ge­stellt, dass die­se anwalt­li­chen Pflich­ten erfüllt wer­den kön­nen.

Unter die­sen Umstän­den sind an die Glaub­haft­ma­chung, wann Kennt­nis erlangt wur­de, umso höhe­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, je mehr Zeit zwi­schen der Absen­dung der Post und der Unter­zeich­nung des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses liegt. Dann ist im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen und glaub­haft zu machen, an wel­chem Tag das Urteil ein­ge­gan­gen ist, wann es zur Kennt­nis gelang­te und aus wel­chen Grün­den es nicht schon zuvor zur Kennt­nis genom­men wor­den ist.

Im vor­lie­gen­den Fall war die Zeit­span­ne der übli­chen Kennt­nis­nah­me nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart bei wei­tem über­schrit­ten. Die Zeit­ab­läu­fe sind so unge­wöhn­lich lang, dass der Zeit­ab­stand zwi­schen Absen­dung der Ent­schei­dung und angeb­li­cher Kennt­nis­nah­me offen­kun­dig erklä­rungs­be­dürf­tig ist, so dass der blo­ße Ver­weis auf das Emp­fangs­be­kennt­nis nicht als sub­stan­ti­ier­te Dar­le­gung ange­se­hen wer­den kann.

Der Beschluss wur­de aus­weis­lich des Ver­merks der Geschäfts­stel­le am Mitt­woch, den 08.11.2017 abge­sandt, so dass nach gewöhn­li­chem Ver­lauf spä­tes­tens am dar­auf­fol­gen­den Mon­tag, den 13.11.2017 mit einem Zugang zu rech­nen war. An die­sem Datum hat auch der Gläu­bi­ger­ver­tre­ter den Emp­fang beschei­nigt. Der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Schuld­ne­rin hat erst am 29.12.2017 das Emp­fangs­be­kennt­nis unter­zeich­net, mehr als sechs Wochen nach dem mut­maß­li­chen Ein­gang. Es liegt nahe, dass der Rechts­an­walt – auch wenn er noch nicht den Wil­len hat­te, das Schrift­stück als zuge­stellt gegen sich gel­ten zu las­sen – so doch den Inhalt der Ent­schei­dung tat­säch­lich zur Kennt­nis genom­men hat. Zudem gab es zwei­mal wei­te­ren Anlass, sich mit dem Vor­gang zu befas­sen, da das Gericht mit Schrei­ben vom 28.11.2017; und vom 13.12.2017 an die Rück­ga­be des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses erin­nert hat.

Wegen die­ser begrün­de­ten Zwei­fel hat das Ober­lan­des­ge­richt den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Schuld­ne­rin zur Glaub­haft­ma­chung des Kennt­nis­nah­me­zeit­punk­tes auf­ge­for­dert. Es wur­de ange­regt, eine eides­statt­li­che Ver­si­che­rung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten

  • über den Zeit­punkt des Ein­gangs des Beschlus­ses in der Kanz­lei,
  • über den Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Kennt­nis­nah­me von der Exis­tenz des Beschlus­ses und des­sen Inhalt und
  • über den Zeit­punkt der Benach­rich­ti­gung des Man­dan­ten über den Beschluss

vor­zu­le­gen und in die­sem Zusam­men­hang auch zu erläu­tern, wes­halb auf die Erin­ne­rungs­schrei­ben nicht reagiert wor­den ist. Wei­ter wur­de die Vor­la­ge einer eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung der Voll­stre­ckungs­schuld­ne­rin über den Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Unter­rich­tung durch den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten unter Bei­fü­gung der Benach­rich­ti­gung im Ori­gi­nal ange­regt. Fer­ner hät­te die Glaub­haft­ma­chung auch durch die Vor­la­ge des Ori­gi­nals der über­sand­ten Beschluss­ab­schrift mit dem Post­ein­gangs­stem­pel ver­stärkt wer­den kön­nen.

Der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te ist inner­halb der ver­län­ger­ten Frist kei­ner der Anre­gun­gen gefolgt, son­dern hat sich auf den – fal­schen – Stand­punkt gestellt, maß­ge­bend sei das Zustel­lungs­da­tum. Die­ses sei durch Vor­la­ge des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses bewie­sen und zudem durch anwalt­li­che Ver­si­che­rung unter­mau­ert wor­den. Wei­ter trägt er vor, die Kanz­lei sei zwi­schen­zeit­lich umge­zo­gen, ohne frei­lich nähe­re Anga­ben zu dem Datum des Umzugs zu machen.

Dies genügt zur Glaub­haft­ma­chung ersicht­lich nicht. Das Ober­lan­des­ge­richt hat der Par­tei zu erken­nen gege­ben, dass wegen erheb­li­cher Zwei­fel an der Rich­tig­keit der anwalt­li­chen Erklä­rung die eides­statt­li­che Bekräf­ti­gung für erfor­der­lich gehal­ten wird. Da ein Eigen­in­ter­es­se des Rechts­an­wal­tes dar­an besteht, dass die Frist als gewahrt anzu­se­hen ist, ist eine anwalt­li­che Ver­si­che­rung bei Fra­gen zur Ein­hal­tung einer Frist kri­tisch zu wür­di­gen 5. Unter sol­chen Umstän­den ist die Straf­an­dro­hung für den Fall einer fahr­läs­si­gen oder vor­sätz­lich fal­schen Ver­si­che­rung an Eides statt (§§ 156, 161 StGB) geeig­net, die Glaub­haft­ma­chung ent­schei­dend zu ver­stär­ken.

Auch wenn er eine ande­re Rechts­auf­fas­sung zur Bedeu­tung eines Emp­fangs­be­kennt­nis­ses ver­tritt, wäre zu erwar­ten gewe­sen, dass der Rechts­an­walt doch wenigs­tens einen Teil der Anre­gun­gen auf­greift, um für sei­nen Man­dan­ten den sichers­ten Weg zu gehen, eine Ver­wer­fung der Rüge als unzu­läs­sig zu ver­mei­den. Dass er dies unter­lässt und viel­mehr die Ver­fü­gung des Vor­sit­zen­den als "inqui­si­to­ri­sche Anre­gun­gen" bezeich­net, ver­stärkt hin­ge­gen die ohne­hin schon bestehen­den Zwei­fel an der Rich­tig­keit sei­ner anwalt­li­chen Ver­si­che­rung.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 15. Febru­ar 2018 – 2 W 69/​16

  1. BVerfG, Beschluss vom 04.04.2007 – 1 BvR 66/​07 14[]
  2. BGH, Urteil vom 18.01.2006 – VIII ZR 114/​05 8[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2012 – IX ZR 125/​10 16[]
  4. BGH, Urteil vom 12.07.2012 – AnwZ (Brfg) 37/​11 35[]
  5. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 15.07.2015 – 2 U 39/​1519[]