Lässt das Berufungsgericht auf eine Anhörungsrüge hin die Revision nachträglich zu, ohne einen darauf bezogenen Gehörsverstoß festzustellen, ist die Zulassungsentscheidung verfahrensfehlerhaft ergangen und bindet das Revisionsgericht nicht1.
Das Revisionsgericht ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO an die Zulassung auch dann gebunden, wenn die seitens des Berufungsgerichts für maßgeblich erachteten Zulassungsgründe aus Sicht des Revisionsgerichts nicht vorliegen. Durfte die Zulassung dagegen verfahrensrechtlich überhaupt nicht ausgesprochen werden, ist sie unwirksam. Das gilt auch für eine prozessual nicht vorgesehene nachträgliche Zulassungsentscheidung, welche die Bindung des Gerichts an seine eigene Entscheidung gemäß § 318 ZPO außer Kraft setzen würde2. Die Fortführung des Verfahrens durch das Berufungsgericht nach Anhörungsrüge der Beklagten entbehrte der gesetzlichen Stütze. Die Voraussetzungen des § 321a ZPO lagen offensichtlich nicht vor. Die Zulassung der Revision im zweiten Berufungsurteil ist deshalb wirkungslos.
Die Anhörungsrüge räumt dem Gericht keine umfassende Abhilfemöglichkeit ein, sondern dient allein der Behebung von Verstößen gegen die grundgesetzliche Garantie des rechtlichen Gehörs. Daran fehlt es hier. In der Sache selbst war angeblich übergangenes Vorbringen jedenfalls nicht entscheidungserheblich; denn das Berufungsgericht hat ohne wesentliche neue Erwägungen seinen ersten Spruch nach Fortführung des Verfahrens wiederholt. Folglich stand die Vorschrift des § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, die eine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs voraussetzt, der Fortführung des Verfahrens entgegen. Die im ersten Berufungsurteil unterbliebene Zulassung der Revision als solche konnte die Garantie des rechtlichen Gehörs nicht verletzen3, es sei denn, auf die Zulassungsentscheidung bezogener Vortrag der Parteien wäre verfahrensfehlerhaft übergangen worden4. Die Anhörungsrüge kann deshalb nur dann zu einer wirksamen Zulassung der Revision führen, wenn das Verfahren aufgrund eines Gehörsverstoßes gemäß § 321a Abs. 5 ZPO fortgesetzt wird und sich erst aus dem anschließend gewährten rechtlichen Gehör ein Grund für die Zulassung der Revision ergibt5.
Art. 103 Abs. 1 GG soll sichern, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die auf mangelnder Kenntnisnahme oder Erwägung des Sachvortrags der Prozessbeteiligten beruhen. Sein Schutzbereich bezieht keine Kontrolle der Entscheidung in der Sache ein6. Hier haben die Beklagten in der ersten Berufungsverhandlung den Antrag auf Zulassung der Revision gestellt. Dieser Antrag ist nicht besonders begründet worden, sondern fand seine Grundlage nur in den allgemeinen Sach- und Rechtsausführungen der Beklagten. Das Berufungsgericht hat ihn am Ende seines ersten Berufungsurteils abschlägig beschieden.
Die Anhörungsrüge der Beklagten hat insoweit auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs behauptet, sondern sich auf die Garantie des gesetzlichen Richters und das Rechtsstaatsprinzip in seiner Ausprägung als Gewährung effektiven Rechtsschutzes berufen. Selbst wenn diese Verfahrensgrundrechte willkürlich verletzt worden wären, kann dies nicht unmittelbarer Gegenstand der auf Gehörsverstöße beschränkten Anhörungsrüge sein7.
Die nachträgliche Zulassung der Revision im zweiten Berufungsurteil kann auch nicht als Entscheidung über eine entsprechend § 321a ZPO erhobene Rüge der Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte verstanden werden. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen die auf eine Gegenvorstellung hin ausgesprochene Zulassung der Rechtsbeschwerde in analoger Anwendung von § 321a ZPO unter der Voraussetzung gebilligt, dass die Zulassung zuvor willkürlich unterblieben ist, und hat dies aus dem Anspruch des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitet8.
Ob die Nichtzulassung der Revision als Verstoß gegen andere Verfahrensgrundrechte in analoger Anwendung von § 321a ZPO gerügt werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Ein solcher außerordentlicher Rechtsbehelf kann allenfalls dann Erfolg haben, wenn das Berufungsgericht seiner Entscheidung die strengen Voraussetzungen einer solchen Rüge zugrunde gelegt hat9. Sowohl das Gebot des gesetzlichen Richters als auch das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes schützen nicht vor jeder fehlerhaften Anwendung der Prozessordnung, sondern setzen eine willkürlich unterlassene Zulassung10 oder eine unzumutbare, sachlich nicht mehr zu rechtfertigende Verkürzung des Instanzenzuges voraus11.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. Dezember 2011 – IX ZR 70/10
- im Anschluss an BGH NJW 2011, 1516[↩]
- BGH, Urteil vom 04.03.2011 – V ZR 123/10, NJW 2011, 1516 Rn. 4[↩]
- BVerfG, NJW-RR 2008, 75, 76; BGH, Urteil vom 04.03.2011, aaO Rn. 6[↩]
- BGH, aaO und Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/08, WM 2009, 756 Rn. 5[↩]
- BGH, Urteil vom 04.03.2011, aaO Rn. 7[↩]
- BVerfG, NJW 2005, 3345, 3346; NJW-RR 2008, 75 f, jeweils mwN[↩]
- BGH, Urteil vom 04.03.2011, aaO Rn. 8[↩]
- BGH, Beschluss vom 19.05.2004 – IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529 f; vom 04.07.2007 – VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654; vom 11.07.2007 – IV ZB 38/06, NJW-RR 2007, 1653 Rn. 4; offen gelassen – jeweils Urteile betreffend – vom BGH, Beschluss vom 19.01.2006 – I ZR 151/02, NJW 2006, 1978 Rn. 6; BVerfG, NJW-RR 2008, 75, 76[↩]
- BGH, Urteil vom 04.03.2011, aaO Rn. 10[↩]
- BVerfGE 101, 331, 359 f; BGH, Beschluss vom 19.05.2004, aaO[↩]
- BVerfG, FamRZ 2010, 1235, 1236 mwN[↩]
