Annah­me eines Kauf­an­ge­bots – und die Haf­tung des Notars

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG hat der Notar den Wil­len der Betei­lig­ten zu erfor­schen, den Sach­ver­halt zu klä­ren und über die recht­li­che Trag­wei­te des Geschäfts zu beleh­ren. Damit soll gewähr­leis­tet wer­den, dass die zu errich­ten­de Urkun­de den Wil­len der Par­tei­en voll­stän­dig sowie inhalt­lich rich­tig und ein­deu­tig wie­der­gibt.

Annah­me eines Kauf­an­ge­bots – und die Haf­tung des Notars

Dem­zu­fol­ge hat der Notar die Betei­lig­ten über die recht­li­che Bedeu­tung ihrer Erklä­run­gen sowie die Vor­aus­set­zun­gen für den Ein­tritt der bezweck­ten Rechts­fol­ge in dem Umfang zu beleh­ren, wie es zur Errich­tung einer dem wah­ren Wil­len ent­spre­chen­den rechts­gül­ti­gen Urkun­de erfor­der­lich ist 1. Bestehen Zwei­fel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wah­ren Wil­len der Betei­lig­ten ent­spricht, sol­len die Beden­ken mit den Betei­lig­ten erör­tert wer­den (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG).

Der Notar hat in allen Pha­sen sei­ner Tätig­keit den sichers­ten Weg zu gehen, das heißt den Betei­lig­ten zur sichers­ten Gestal­tung zu raten und dafür zu sor­gen, dass ihr Wil­le die­je­ni­ge Rechts­form erhält, die für die Zukunft Zwei­fel aus­schließt 2.

Die vor­ge­nann­ten Pflich­ten beschrän­ken sich aller­dings, wenn allein die Annah­me eines vor­ge­ge­be­nen Ver­trags­an­ge­bots beur­kun­det wer­den soll, grund­sätz­lich auf die recht­li­che Bedeu­tung der Annah­me; der Inhalt des Ver­trags­an­ge­bots gehört nicht zur recht­li­chen Trag­wei­te die­ses Urkunds­ge­schäfts 3.

Die aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG erwach­sen­de Pflicht zur Rechts­be­leh­rung obliegt dem Notar gegen­über den for­mell an der Beur­kun­dung Betei­lig­ten (unmit­tel­bar Betei­lig­ten) 4. Das sind gemäß § 6 Abs. 2 BeurkG die Erschie­ne­nen, deren im eige­nen oder frem­den Namen abge­ge­be­ne Erklä­run­gen beur­kun­det wer­den sol­len.

Aus­nahms­wei­se kön­nen jedoch auch gegen­über ande­ren Per­so­nen, die nicht for­mell (unmit­tel­bar), wohl aber mit­tel­bar Betei­lig­te sind, Beleh­rungs­pflich­ten nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO bestehen ("betreu­en­de Beleh­rung") 5. Mit­tel­bar Betei­lig­ter in die­sem Sin­ne ist auch, wer sich aus Anlass der Beur­kun­dung an den Notar gewandt und ihm eige­ne Belan­ge anver­traut hat 6.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist die Käu­fe­rin auf­grund der beson­de­ren Aus­ge­stal­tung des Beur­kun­dungs­ver­fah­rens der zuletzt genann­ten Fall­grup­pe zuzu­rech­nen. In dem vom Notar ent­wor­fe­nen Ange­bot der Käu­fe­rin wur­de der Notar als Emp­fän­ger einer etwai­gen Wider­rufs­er­klä­rung der Käu­fe­rin, als die Annah­me­er­klä­rung der Ver­käu­fer beur­kun­den­der Notar und als Voll­zugs­no­tar bestimmt. In sei­ner Per­son waren damit aus Sicht der Käu­fe­rin im Hin­blick auf deren Ange­bot meh­re­re für den Abschluss und die Durch­füh­rung des Ver­trags wesent­li­che Funk­tio­nen gebün­delt. Zudem barg das von dem Notar mit­ge­stal­te­te Beur­kun­dungs­ver­fah­ren wegen der suk­zes­siv erfol­gen­den Beur­kun­dung von Ver­trags­an­ge­bot und annah­me von vorn­her­ein die Gefahr, dass zwi­schen­zeit­li­chen Ände­run­gen der Sach­la­ge nicht Rech­nung getra­gen wur­de 7. Nach dem von ihm ent­wi­ckel­ten Ent­wurf des Kauf­an­ge­bots der Käu­fe­rin soll­te die­ses auch nach Ablauf der bis zum 14.01.2008 wäh­ren­den Bin­dungs­frist unbe­grenzt fort­gel­ten. Die­se Fort­gel­tungs­klau­sel war indes wegen des nicht limi­tier­ten Zeit­raums, in dem die Ver­käu­fer das Ange­bot noch anneh­men konn­ten, unge­ach­tet der Wider­rufs­mög­lich­keit für die Käu­fe­rin, nach § 308 Nr. 1 BGB unwirk­sam 8. Infol­ge­des­sen war das Ange­bot der Käu­fe­rin nach Ablauf der Bin­dungs­frist erlo­schen und stell­te die am 18.02.2008 beur­kun­de­te – ver­spä­te­te – Annah­me­er­klä­rung der Ver­käu­fer nach § 150 Abs. 1 BGB ein neu­es Ange­bot dar 9.

Dem Notar oblag es, die Käu­fe­rin über die­se ver­än­der­te Sach­la­ge zu infor­mie­ren, um die wei­te­re Vor­ge­hens­wei­se – etwa die Beur­kun­dung eines erneu­ten Ange­bots der Käu­fe­rin oder eine Abstand­nah­me vom Ver­trags­schluss – zu klä­ren 10. Unstrei­tig hat der Notar eine sol­che Beleh­rung unter­las­sen.

Die­se Amts­pflicht­ver­let­zung war fahr­läs­sig.

Der pflicht­be­wuss­te und gewis­sen­haf­te durch­schnitt­li­che Notar muss über die für die Aus­übung sei­nes Berufs erfor­der­li­chen Rechts­kennt­nis­se ver­fü­gen. Er hat sich über die Recht­spre­chung der obers­ten Gerich­te, die in den amt­li­chen Samm­lun­gen und den für sei­ne Amts­tä­tig­keit wesent­li­chen Zeit­schrif­ten ver­öf­fent­licht ist, unver­züg­lich zu unter­rich­ten sowie die übli­chen Erläu­te­rungs­bü­cher aus­zu­wer­ten 11. Dage­gen wür­de es die Anfor­de­run­gen an die Sorg­falts­pflich­ten eines Notars über­span­nen, woll­te man von ihm ver­lan­gen, dass er ver­ein­zel­te Stim­men der Lite­ra­tur zu einem The­ma, das mehr am Ran­de nota­ri­el­ler Amts­tä­tig­keit liegt und nicht Gegen­stand brei­te­rer Erör­te­run­gen war, bei künf­ti­gen ein­schlä­gi­gen Beur­kun­dun­gen gegen­wär­tig haben und berück­sich­ti­gen muss 12.

Der Notar hat auch nicht die Pflicht, die künf­ti­ge Ent­wick­lung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung vor­aus­zu­ah­nen. Erkenn­ba­re Ten­den­zen der Recht­spre­chung darf er aller­dings nicht über­se­hen 13. Dies gilt auch im Hin­blick auf künf­ti­ge Ent­schei­dun­gen im Bereich der rich­ter­li­chen Inhalts­kon­trol­le von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen 14. In die­sem Zusam­men­hang darf zwar die objek­tiv unrich­ti­ge Ver­wen­dung neu ent­wi­ckel­ter All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen, deren Inhalt zwei­fel­haft sein kann und durch eine höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung noch nicht klar­ge­stellt ist, einem Notar nicht als Ver­schul­den ange­las­tet wer­den, wenn er nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung zu einer aus sei­ner Sicht kei­nen Zwei­feln unter­lie­gen­den Rechts­auf­fas­sung gelangt und dies für recht­lich ver­tret­bar gehal­ten wer­den kann 15. Lässt sich indes die Rechts­la­ge nicht klä­ren, darf der Notar das Rechts­ge­schäft erst dann beur­kun­den, wenn die Ver­trags­par­tei­en auf der Beur­kun­dung bestehen, obwohl er sie über die offe­ne Rechts­fra­ge und das mit ihr ver­bun­de­ne Risi­ko belehrt hat 16. Der Notar hat in sol­chen Fäl­len selbst ohne jeg­li­che Vor­ga­ben sei­ne Beleh­rungs­pflich­ten zu erken­nen und kann sich nicht dar­auf beru­fen, Recht­spre­chung und Lite­ra­tur sei­en zu einem Pro­blem­kreis nicht vor­han­den 17.

Danach stellt es einen sorg­falts­wid­ri­gen Pflicht­ver­stoß dar, dass der Notar die Annah­me­er­klä­rung der Ver­käu­fer am 18.02.2008 beur­kun­de­te, ohne die Käu­fe­rin zuvor oder wenigs­tens bei Über­sen­dung der Erklä­rung über die Zwei­fel zu beleh­ren, die im Hin­blick auf die Wirk­sam­keit der in dem Kauf­an­ge­bot der Käu­fe­rin vom 14.12 2007 ent­hal­te­nen unbe­fris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel bestan­den. Auf­grund einer sorg­fäl­ti­gen recht­li­chen Prü­fung hät­te der Notar erken­nen müs­sen, dass das Kauf­an­ge­bot der Käu­fe­rin – nach Ablauf der Bin­dungs­frist – mög­li­cher­wei­se zwi­schen­zeit­lich erlo­schen war und der Kauf­ver­trag mit­hin nicht mehr durch die Annah­me­er­klä­rung der Ver­käu­fer zustan­de kom­men konn­te. Infol­ge des­sen oblag es dem Notar – wie er eben­falls erken­nen muss­te , die Käu­fe­rin über die ver­än­der­te Sach- und Rechts­la­ge nach § 17 Abs. 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO zu beleh­ren und die wei­te­re Vor­ge­hens­wei­se zu klä­ren.

Zwar weist das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend dar­auf hin, dass es im Zeit­punkt der Beur­kun­dung noch kei­ne höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung gab, nach der eine unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­sel gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirk­sam war 18. In der Lite­ra­tur hat­te bis dahin allein Tho­de ent­spre­chen­de, im Schrift­tum vor­ge­schla­ge­ne Ver­trags­klau­seln für nicht ver­ein­bar mit der in § 147 Abs. 2 BGB gere­gel­ten Rechts­fol­ge einer ver­spä­te­ten Annah­me und im Hin­blick auf § 308 Abs. 1 BGB für zwei­fel­haft erach­tet 19.

Die recht­li­che Pro­ble­ma­tik unbe­fris­te­ter Fort­gel­tungs­klau­seln und ihre Erkenn­bar­keit dür­fen jedoch nicht iso­liert betrach­tet wer­den. Aus­gangs­punkt für die Prü­fung der Ange­mes­sen­heit unbe­fris­te­ter Fort­gel­tungs­klau­seln nach § 308 Nr. 1 BGB ist der in § 147 Abs. 2, § 146 BGB bestimm­te Zeit­raum, in dem ein Antra­gen­der übli­cher­wei­se die Ent­schei­dung des Ange­bots­emp­fän­gers erwar­ten darf 20. Dass Klau­seln in Kauf­ver­trä­gen, die für die Annah­me des Ange­bots des Käu­fers eine unan­ge­mes­sen lan­ge Annah­me­frist des Ver­käu­fers vor­se­hen, nach § 308 Nr. 1 BGB bezie­hungs­wei­se § 10 Nr. 1 AGBG unwirk­sam sein konn­ten, war im Zeit­punkt der Beur­kun­dung höchst­rich­ter­lich seit lan­gem geklärt 21. Grün­de, wes­halb die­se Recht­spre­chung nicht auch für den Woh­nungs­kauf gel­ten soll­te, waren nicht ersicht­lich. Dem­entspre­chend wur­de in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung dar­auf erkannt, dass die in einem for­mu­lar­mä­ßi­gen nota­ri­el­len Ange­bot zum Kauf einer Eigen­tums­woh­nung bestimm­te Bin­dungs­frist von zehn Wochen gegen § 10 Nr. 1 AGBG ver­stößt und an die Stel­le der unwirk­sa­men Annah­me­frist­klau­sel die gesetz­li­che Rege­lung des § 147 BGB tritt 22. In den sei­ner­zei­ti­gen Erläu­te­rungs­bü­chern wur­de hier­auf hin­ge­wie­sen 23.

Die vor­ge­nann­te Recht­spre­chung betraf unmit­tel­bar nicht Fort­gel­tungs­klau­seln, son­dern Bin­dungs­frist­klau­seln, das heißt Klau­seln, die die anbie­ten­de Ver­trags­par­tei für einen bestimm­ten Zeit­raum an ihren Antrag bin­den und dem Ver­trags­part­ner eine ent­spre­chend lan­ge Annah­me­frist ein­räu­men. Alter­na­tiv wur­de in der Lite­ra­tur vor­ge­schla­gen, statt einer lan­gen eine kur­ze Bin­dungs­frist und für den Zeit­raum nach ihrem Ablauf die Fort­gel­tung des Ange­bots bis zu des­sen Wider­ruf durch den Käu­fer vor­zu­se­hen 24, wie es auch in dem vom Notar ent­wor­fe­nen Kauf­an­ge­bot vor­ge­se­hen war. Von Tei­len der Lite­ra­tur wur­de aber emp­foh­len, auch hier­für einen End­ter­min zu set­zen, das heißt ver­trag­lich vor­zu­se­hen, dass das nach Ablauf der Bin­dungs­frist fort­gel­ten­de Ange­bot zu einem bestimm­ten Zeit­punkt ohne Wider­ruf erlischt 25. Teil­wei­se wur­de auch ver­tre­ten, Fort­gel­tungs­klau­seln ver­stie­ßen gegen § 308 Nr. 1 BGB 26.

In einer sol­chen Situa­ti­on, in der die Rechts­la­ge in Bezug auf die Wirk­sam­keit eines bestimm­ten Typs von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen – hier: von Fort­gel­tungs­klau­seln – durch höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung noch nicht geklärt ist und in der Lite­ra­tur mit einem brei­ten Mei­nungs­spek­trum – von der Unwirk­sam­keit der Klau­sel über die Emp­feh­lung einer befris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel bis hin zum Vor­schlag einer unbe­fris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel – erör­tert wird, obliegt dem Notar die eigen­stän­di­ge sorg­fäl­ti­ge Prü­fung der Wirk­sam­keit der betref­fen­den Klau­sel. Lässt sich auch danach die Rechts­la­ge nicht klä­ren, darf der Notar das Rechts­ge­schäft nach den vor­ste­hend wie­der­ge­ge­be­nen Grund­sät­zen erst beur­kun­den, wenn die Ver­trags­par­tei­en auf der Beur­kun­dung bestehen, obwohl er sie über die offe­ne Rechts­fra­ge und das mit ihr ver­bun­de­ne Risi­ko belehrt hat.

So lag der Fall hier. Bei sorg­fäl­ti­ger Prü­fung der Rechts­la­ge war für den Notar erkenn­bar, dass hin­sicht­lich der Fort­gel­tungs­klau­sel eine Prü­fung ihrer Wirk­sam­keit anhand des Maß­sta­bes des § 308 Nr. 1 BGB in Betracht kam. Zwar wird die Fort­gel­tungs­klau­sel von dem Wort­laut der Vor­schrift nicht unmit­tel­bar erfasst, weil sie kei­ne Frist für die Annah­me des Ange­bots nach § 148 BGB bestimmt, son­dern dem Ver­wen­der eine zeit­lich unbe­grenz­te Mög­lich­keit zur Annah­me des Ange­bots eröff­net 27. Ange­sichts des Zwecks der Vor­schrift, den Anbie­ter in sei­ner Dis­po­si­ti­ons­frei­heit und vor Nach­tei­len über­mä­ßig lang andau­ern­der Schwe­be­zu­stän­de zu schüt­zen 28, lag es indes nahe, dass § 308 Nr. 1 BGB auch auf Fort­gel­tungs­klau­seln anzu­wen­den ist, die kei­ne Frist für die Annah­me durch den Ver­wen­der bestim­men, son­dern die­sem eine zeit­lich unbe­schränk­te Annah­me auch noch Mona­te oder Jah­re nach der Abga­be der Ange­bots­er­klä­rung ermög­li­chen. Denn auch durch eine sol­che Klau­sel wird der Antra­gen­de – unge­ach­tet der Mög­lich­keit des Wider­rufs des Ange­bots – für eine unter Umstän­den sehr lan­ge Zeit nach Abga­be sei­nes Ange­bots in der Unge­wiss­heit gehal­ten, ob der von ihm gewünsch­te Ver­trag zu Stan­de kommt 29.

Im Rah­men der von ihm am Maß­stab des § 308 Nr. 1 BGB aus­zu­rich­ten­den sorg­fäl­ti­gen Prü­fung der Rechts­la­ge hät­te der Notar erken­nen müs­sen, dass die Wirk­sam­keit der in den Ange­botsent­wurf ein­be­zo­ge­nen Fort­gel­tungs­klau­sel jeden­falls ange­sichts ihrer man­geln­den Befris­tung zwei­fel­haft war.

Aus­gangs­punkt einer sol­chen Prü­fung hat­te ersicht­lich der in § 147 Abs. 2 BGB bezeich­ne­te Zeit­raum zu sein, in wel­chem der Antra­gen­de regel­mä­ßig die Ent­schei­dung des Ange­bots­emp­fän­gers über sein Ange­bot erwar­ten darf. Der inhalt­li­che Bezug der Fort­gel­tungs­klau­sel zu § 147 Abs. 2 BGB war unver­kenn­bar. Dies gilt erst recht ange­sichts des Umstands, dass mit der Kom­bi­na­ti­on aus kur­zer Bin­dungs­frist und anschlie­ßend fort­gel­ten­dem, wider­ruf­li­chem Ange­bot den AGBrecht­li­chen, in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur erör­ter­ten Pro­ble­men lan­ger Bin­dungs­fris­ten begeg­net wer­den soll­te. Bereits in die­sem Zusam­men­hang wur­de § 147 Abs. 2 BGB als Aus­gangs­punkt der recht­li­chen Prü­fung her­vor­ge­ho­ben 30. Die ver­trag­lich ver­ein­bar­te unbe­fris­te­te Fort­gel­tung eines Kauf­an­ge­bots wich erkenn­bar von § 147 Abs. 2 BGB ab. Sie über­schritt den dort bestimm­ten Zeit­raum erheb­lich und unbe­grenzt.

Nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung war, wenn eine Bin­dungs­frist­klau­sel den in § 147 Abs. 2 BGB bestimm­ten Zeit­raum erheb­lich über­schritt, in einem zwei­ten Schritt zu prü­fen, ob der Ver­wen­der dar­an ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se hat, hin­ter dem das Inter­es­se des Kun­den am bal­di­gen Weg­fall sei­ner Bin­dung zurück­ste­hen muss 31. Zwar konn­te vor­lie­gend die Käu­fe­rin nach Ablauf der Bin­dungs­frist ihr Kauf­an­ge­bot jeder­zeit wider­ru­fen. Eine Ein­schrän­kung ihrer Dis­po­si­ti­ons­frei­heit war daher nicht in glei­chem Maße gege­ben wie im Fall einer noch lau­fen­den Bin­dungs­frist. Den­noch waren auch mit einer unbe­fris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel für die Käu­fer – erkenn­bar – Nach­tei­le ver­bun­den. Für sie ent­stand ein – mög­li­cher­wei­se über Mona­te oder sogar Jah­re andau­ern­der – Schwe­be­zu­stand, in dem sie nicht wuss­ten, ob der von ihnen ange­bo­te­ne Ver­trag zu Stan­de kom­men wür­de. Zudem konn­te nach Ablauf län­ge­rer Zeit­räu­me das von ihnen unter­brei­te­te Ange­bot man­gels Reak­ti­on des Ver­käu­fers in Ver­ges­sen­heit gera­ten mit der Fol­ge, dass sie von einer schließ­lich dann doch noch erfol­gen­den Annah­me durch den Ver­käu­fer und einem hier­durch zustan­de kom­men­den, von ihnen mög­li­cher­wei­se nicht mehr gewünsch­ten Ver­trag über­rascht wer­den konn­ten 32.

Die­se Zusam­men­hän­ge und die dar­aus fol­gen­den erheb­li­chen Nach­tei­le für die Käu­fer erge­ben sich – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts – nicht erst im Rah­men einer im Nach­hin­ein ange­stell­ten (ex post) Betrach­tung, son­dern muss­ten sich dem Notar bei einer sorg­fäl­ti­gen recht­li­chen Prü­fung auch sei­ner­zeit schon erschlie­ßen. Hier­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Stim­men in der kautel­ar­ju­ris­ti­schen Lite­ra­tur, die eine unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­sel, wie sie hier ver­wen­det wur­de, befür­wor­te­ten, letzt­lich objek­tiv in die Rich­tung gin­gen, die von der Recht­spre­chung miss­bil­lig­ten Ergeb­nis­se, wenn auch in abge­mil­der­ter Form, wie­der her­bei­zu­füh­ren. Die hier­ge­gen bereits von Tho­de 33 und spä­ter vom V. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs in sei­nem Urteil vom 07.06.2013 34 vor­ge­brach­ten Beden­ken lagen so nahe, dass bereits 2006 ernst­haf­te Zwei­fel an der recht­li­chen Trag­fä­hig­keit der unbe­fris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel ange­bracht waren.

Die vor­ge­nann­ten, mit der Fort­gel­tungs­klau­sel ver­bun­de­nen Nach­tei­le der Käu­fe­rin wer­den ersicht­lich nicht durch ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se der Ver­käu­fer gerecht­fer­tigt. Dies gilt jeden­falls für eine – wie vor­lie­gend – unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­sel, bei der das nach Ablauf der Bin­dungs­frist zunächst fort­gel­ten­de Ange­bot des Käu­fers nicht nach Ablauf einer bestimm­ten (wei­te­ren) Frist ohne sein Zutun erlischt, son­dern unbe­grenzt und mög­li­cher­wei­se über Jah­re hin­weg fort­be­steht. Ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se der Ver­käu­fer an einer sol­chen unbe­fris­te­ten Fort­gel­tung des Kauf­an­ge­bots ist nicht erkenn­bar und wird von dem Notar auch nicht gel­tend gemacht.

An den für den Notar erkenn­ba­ren Zwei­feln an der Wirk­sam­keit der Fort­gel­tungs­klau­sel ändert es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung auch nichts, dass eben­falls mit einem Schwe­be­zu­stand ver­bun­de­ne Alter­na­tiv­ge­stal­tun­gen – etwa ein Ver­trags­ab­schluss, bei dem der Ver­käu­fer zunächst offen voll­macht­los ver­tre­ten und die Ver­trags­wirk­sam­keit erst durch sei­ne Geneh­mi­gung (§ 177 Abs. 1 BGB) her­bei­ge­führt wor­den wäre – wirk­sam gewe­sen wären. Die Wirk­sam­keit der vor­lie­gend von dem Notar ent­wi­ckel­ten Ver­trags­kon­stel­la­ti­on ist anhand der §§ 145 ff BGB und damit vor dem Hin­ter­grund zu beur­tei­len, dass der Käu­fer nur ein Ange­bot abge­ge­ben hat und daher von den Ver­käu­fern des­sen bal­di­ge Annah­me erwar­ten darf. Dage­gen ist die Ver­tre­tung ohne Ver­tre­tungs­macht dadurch gekenn­zeich­net, dass bereits ein – wenn auch noch nicht wirk­sa­mer – Ver­trag geschlos­sen wor­den ist und das Gesetz in einer sol­chen Situa­ti­on – ohne Auf­for­de­rung nach § 177 Abs. 2 BGB – kei­ne Frist für die Geneh­mi­gung vor­sieht 35. Allein des­halb, weil bei einer ande­ren – wirk­sa­men – Ver­trags­kon­stel­la­ti­on eben­falls ein Schwe­be­zu­stand ein­trat, durf­te der Notar nicht von einer Wirk­sam­keit auch der Fort­gel­tungs­klau­sel aus­ge­hen. Inso­fern bot es sich viel­mehr an, zu einer ande­ren, zwei­fels­frei wirk­sa­men Ver­trags­ge­stal­tung zu raten.

Ähn­li­ches gilt im Hin­blick dar­auf, dass das Ver­brau­cher­recht – auch heu­te noch – teil­wei­se Wider­rufs­er­klä­run­gen vor­sieht (vgl. nur §§ 312g, 495 BGB) und dem Ver­brau­cher eine ent­spre­chen­de Akti­vi­tät abver­langt. Hier han­delt es sich eben­falls um bereits geschlos­se­ne Ver­trä­ge und damit – erkenn­bar – um eine Situa­ti­on, die mit einem bis­her ledig­lich abge­ge­be­nen Ver­trags­an­ge­bot und der beson­de­ren, mit ihm ver­bun­de­nen Unge­wiss­heit sei­ner Annah­me tat­säch­lich und recht­lich nicht ver­gleich­bar ist.

Selbst wenn der Notar – ent­ge­gen den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen – eine Anwend­bar­keit von § 308 Nr. 1 BGB auf die unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­sel nicht hät­te erken­nen müs­sen, begeg­ne­te die Klau­sel im Hin­blick auf die in §§ 146 bis 149 BGB zum Aus­druck gekom­me­nen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung ernst­li­chen Wirk­sam­keits­be­den­ken (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) 36. § 146 BGB bestimmt, dass ein Ange­bot auf Abschluss eines Ver­tra­ges erlischt, wenn es abge­lehnt oder nicht nach Maß­ga­be der §§ 147 bis 149 BGB ange­nom­men wird. Die Fort­gel­tung eines Ange­bots nach dem Ende der Bin­dung des Erklä­ren­den (§ 145 BGB) sieht das Gesetz hin­ge­gen nicht vor. Der Gesetz­ge­ber hat sich viel­mehr aus­drück­lich dage­gen ent­schie­den, dass mit Ablauf der Annah­me­frist nur die Bin­dung des Erklä­ren­den ent­fällt, der Antrag aber bis zu einem Wider­ruf fort­be­steht und noch annah­me­fä­hig bleibt 37. Dem liegt die Erwä­gung zugrun­de, dass dies weder der Ver­kehrs­an­schau­ung noch der Absicht des Antra­gen­den ent­sprä­che 38. Ver­trags­an­ge­bo­te wür­den mit Rück­sicht auf die jewei­li­ge, dem Wech­sel der Ver­hält­nis­se unter­wor­fe­ne Lage nicht für poten­zi­ell unbe­grenz­te Dau­er gemacht 39. Zudem wür­de eine ersicht­lich nicht gewoll­te Unsi­cher­heit über die künf­ti­gen recht­li­chen Ver­hält­nis­se pro­vo­ziert.

Auch wenn einem Notar nicht ange­son­nen wer­den kann, sich mit den Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch zu befas­sen, muss­ten sich die vor­ste­hen­den, sich auch aus der zitier­ten Recht­spre­chung erge­ben­den Beden­ken inhalt­lich jedoch eben­so auf­drän­gen wie die dar­aus fol­gen­de Erkennt­nis, dass eine unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­sel im Sys­tem des All­ge­mei­nen Teils des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs einen Fremd­kör­per dar­stellt. Dem­entspre­chend war die Unver­ein­bar­keit der Klau­sel mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung und ihre – ange­sichts der mit ihr ver­bun­de­nen, nicht durch ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se der Ver­käu­fer gerecht­fer­tig­ten Nach­tei­le des Käu­fers – Unan­ge­mes­sen­heit (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) auch bereits 2006 erkenn­bar ernst­lich in Betracht zu zie­hen waren.

Nach alle­dem muss­ten sich für den Notar nach einer sorg­fäl­ti­gen recht­li­chen Prü­fung erheb­li­che Zwei­fel an der Wirk­sam­keit der unbe­fris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel erge­ben. Über die­se Zwei­fel hät­te er die Käu­fe­rin gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO beleh­ren müs­sen, um die wei­te­re Vor­ge­hens­wei­se – etwa die Beur­kun­dung eines erneu­ten Ange­bots der Käu­fe­rin oder die Abstand­nah­me vom Ver­trags­schluss – zu klä­ren. Die Unter­las­sung einer sol­chen Beleh­rung war sorg­falts­wid­rig.

Der Ver­schul­dens­vor­wurf ent­fällt schließ­lich – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung – auch nicht des­halb, weil das Ober­lan­des­ge­richt Dres­den als Kol­le­gi­al­ge­richt in sei­nem Urteil vom 20.12.2011 40 eine ähn­li­che Fort­gel­tungs­klau­sel für wirk­sam gehal­ten hat.

Nach der Kol­le­gi­al­ge­richts-Richt­li­nie trifft einen Amts­trä­ger in der Regel kein Ver­schul­den, wenn ein mit meh­re­ren Berufs­rich­tern besetz­tes Gericht die Amts­tä­tig­keit als objek­tiv recht­mä­ßig ange­se­hen hat 41. Die Richt­li­nie ist indes nicht anwend­bar, wenn das in Rede ste­hen­de Ver­hal­ten des Amts­trä­gers nicht Gegen­stand kol­le­gi­al­ge­richt­li­cher Bil­li­gung gewor­den ist, son­dern nur die Stel­lung­nah­me eines ande­ren Gerichts in einer ähn­li­chen oder ver­gleich­ba­ren Sache vor­liegt 42.

So liegt der Fall hier. Das Ver­hal­ten des Notars war nicht Gegen­stand des Urteils des Ober­lan­des­ge­richts Dres­den vom 20.12 2011, dem ledig­lich ein ähn­li­cher Sach­ver­halt zugrun­de lag. In dem vor­lie­gen­den Rechts­streit haben die Vor­in­stan­zen zwar eine Haf­tung des Notars ver­neint, jedoch nicht, weil sie sein Ver­hal­ten als objek­tiv recht­mä­ßig ange­se­hen haben, son­dern weil sie kein Ver­schul­den des Notars erkannt haben. In einem sol­chen Fall ist die Kol­le­gi­al­ge­richts-Richt­li­nie nicht anwend­bar 43.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Janu­ar 2016 – III ZR 160/​15

  1. BGH, Urteil vom 04.03.2004 – III ZR 72/​03, BGHZ 158, 188, 193 mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 09.12 2010 – III ZR 272/​09, WM 2011, 571 Rn.20; BGH, Urteil vom 09.07.1992 – IX ZR 209/​91, NJW 1992, 3237, 3239, jeweils mwN; Arm­brüs­ter in Armbrüster/​Preuß/​Renner, BeurkG, DNo­tO, 7. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 34 mwN; Gan­ter in Ganter/​Hertel/​Wöstmann, Hand­buch der Nota­rhaf­tung, 3. Aufl., Rn. 2166[]
  3. BGH, Urteil vom 04.03.2004 aaO mwN[]
  4. BGH, aaO S.194 mwN[]
  5. BGH, aaO mwN; BGH, Urteil vom 02.05.1972 – VI ZR 193/​70, BGHZ 58, 343, 353[]
  6. BGH aaO; BGH aaO mwN[]
  7. vgl. BGH, aaO mwN[]
  8. vgl. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 07.06.2013 – V ZR 10/​12, NJW 2013, 3434 Rn. 21 ff[]
  9. vgl. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 07.06.2013 aaO Rn. 27[]
  10. vgl. OLG Cel­le, Urteil vom 05.10.2012 – 3 U 42/​12 61[]
  11. BGH, Urteil vom 09.07.1992 – IX ZR 209/​91 , NJW 1992, 3237, 3239 und Beschluss vom 17.05.1994 – IX ZR 56/​93, NJW-RR 1994, 1021; Gan­ter aaO Rn. 2154 ff; Grzi­wotz in Grziwotz/​Heinemann, BeurkG, 2012, § 17 Rn. 26 f[]
  12. BGH, Urteil vom 17.05.1994 aaO; Gan­ter aaO Rn. 2155; Grzi­wotz aaO Rn. 26[]
  13. Arm­brüs­ter in Armbrüster/​Preuß/​Renner, BeurkG, DNo­tO, 7. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 37; Schramm in Schippel/​Bracker, Bun­des­no­tar­ord­nung, 9. Aufl., § 19 Rn. 59; Haug/​Zimmermann, Die Amts­haf­tung des Notars, 3. Aufl., Rn. 85, 94; Schlick, ZNotP 2014, 322, 326[]
  14. Schramm aaO[]
  15. vgl. zu neu ent­wi­ckel­ten Ver­trags­ty­pen: BGH, Urteil vom 28.09.2000 – IX ZR 279/​99, BGHZ 145, 265, 276; Gan­ter aaO Rn. 2157[]
  16. BGH, Urteil vom 27.09.1990 – VII ZR 324/​89, DNotZ 1991, 750, 752; Haug/​Zimmermann aaO Rn. 86; Knops, NJW 2015, 3121, 3122; Herr­ler, DNotZ 2013, 887, 921[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 02.06.2005 – III ZR 306/​04, NJW 2005, 3495, 3497; Knops aaO[]
  18. so auch Herr­ler aaO S. 893, 922[]
  19. ZNotP 2005, 162, 164 f[]
  20. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 07.06.2013 – V ZR 10/​12, NJW 2013, 3434 Rn. 22[]
  21. BGH, Urtei­le vom 06.03.1986 – III ZR 234/​84, NJW 1986, 1807, 1808 [Dar­le­hen]; und vom 24.03.1988 – III ZR 21/​87, NJW 1988, 2106, 2107 [Dar­le­hen]; BGH, Urteil vom 13.09.2000 – VIII ZR 34/​00, BGHZ 145, 139, 141 ff [Möbel­kauf][]
  22. OLG Dres­den, Mitt­BayNot 2005, 300, 301 f[]
  23. vgl. nur Krauß, Immo­bi­li­en­kauf­ver­trä­ge in der Pra­xis, 3. Aufl., Teil C Rn. 1291; Her­tel in Würz­bur­ger Nota­r­hand­buch, 2005, Teil 2 Kap. 2 Rn. 797[]
  24. Bram­bring in Beck'sches Notar-Hand­buch, 4. Aufl., Kap. A – I Rn. 382, 386, 389; Brambring/​Hertel in Hagen/​Brambring/​Krüger/​Hertel, Der Grund­stücks­kauf, 8. Aufl., Rn. 912; Her­tel aaO Rn. 797 f; Krauß aaO Rn. 1292 unter Hin­weis auf die abwei­chen­de Mei­nung von Tho­de in Fuß­no­te 1751; Bas­ty in For­mu­lar­buch und Pra­xis der Frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit, 21. Aufl., § 36 Rn. 239 M ff; Cremer/​Wagner, Not­BZ 2004, 331, 336 f[]
  25. Brambring/​Hertel aaO; Her­tel aaO Rn. 798[]
  26. beja­hend: Tho­de, ZNotP 2005, 162, 165; ver­nei­nend: Cremer/​Wagner aaO S. 335[]
  27. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 07.06.2013 – V ZR 10/​12, NJW 2013, 3434 Rn.20[]
  28. vgl. Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Rege­lung des Rechts der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, BT-Drs. 7/​3919, Sei­te 24 [zu § 8 Nr. 1 AGBG]; Münch­Komm-BGB/Wurm­nest, 7. Aufl., § 308 Nr. 1 Rn. 1; Beck­OK-BGB/­Be­cker, § 308 Nr. 1 [01.08.2015] Rn. 2[]
  29. BGH aaO Rn. 23 f[]
  30. vgl. nur BGH, Urteil vom 06.03.1986 – III ZR 234/​84, NJW 1986, 1807, 1808; BGH, Urteil vom 13.09.2000 – VIII ZR 34/​00, BGHZ 145, 139, 142; Brambring/​Hertel aaO Rn. 911; Krauß aaO Rn. 1291; Tho­de aaO Sei­te 163; Walchs­hö­fer, WM 1986, 1041, 1043[]
  31. BGH, Urteil vom 06.03.1986 aaO; BGH, Urteil vom 13.09.2000 aaO; Krauß aaO; Walchs­hö­fer aaO[]
  32. vgl. Tho­de aaO S. 165 sowie nun­mehr BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 07.06.2013 aaO Rn. 24[]
  33. Tho­de, aaO[]
  34. BGH, Urteil vom 07.06.2013, aaO[]
  35. vgl. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 07.06.2013 aaO Rn. 23[]
  36. zur Prü­fung nach Maß­ga­be des § 307 BGB, wenn die betref­fen­de Klau­sel nicht vom Tat­be­stand des § 308 BGB umfasst wird: vgl. Münch­Komm-BGB/Wurm­nest, 7. Aufl., § 308 Rn. 3[]
  37. Moti­ve I S. 168; BGH, Urteil vom 01.06.1994 – XII ZR 227/​92, NJW-RR 1994, 1163, 1164; Münch­Komm-BGB/Bu­sche, 7. Aufl., § 146 Rn. 4[]
  38. Moti­ve aaO[]
  39. Moti­ve; BGH; jeweils aaO[]
  40. OLG Dres­den, Urtiel vom 20.12.2011 – 14 U 1259/​11; inso­fern auf­ge­ho­ben durch BGH, Teil­ur­teil vom 25.10.2013 – V ZR 12/​12[]
  41. vgl. nur BGH, Urteil vom 02.06.2005 – III ZR 306/​04, NJW 2005, 3495, 3497 mwN; Beck­OK-BGB/­Dörr, § 839 Rn. 459; Staudinger/​Wöstmann, BGB, § 839 [Neu­be­ar­bei­tung 2013] Rn. 211[]
  42. vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002 – III ZR 122/​02, NVwZ-RR 2003, 166; Beck­OK-BGB/­Dörr aaO; Staudinger/​Wöstmann aaO Rn. 212[]
  43. BGH, Urteil vom 06.02.1986 – III ZR 109/​84, BGHZ 97, 97, 107; Staudinger/​Wöstmann aaO Rn. 214[]