Anwalts­wech­sel zwi­schen Beweis­ver­fah­ren und Haupt­sa­che­ver­fah­ren – und die Kos­ten­er­stat­tung

§ 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch bei einem Anwalts­wech­sel zwi­schen selb­stän­di­gem Beweis­ver­fah­ren und nach­fol­gen­dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren.

Anwalts­wech­sel zwi­schen Beweis­ver­fah­ren und Haupt­sa­che­ver­fah­ren – und die Kos­ten­er­stat­tung

Auch in die­sem Fall ist daher nur eine Ver­fah­rens­ge­bühr (Nr. 3100 VV RVG) nebst Umsatz­steu­er erstat­tungs­fä­hig.

Dies folgt aller­dings nicht bereits aus dem Feh­len einer Kos­ten­grund­ent­schei­dung gemäß § 103 Abs. 1 ZPO. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs wer­den die Kos­ten eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens von der – hier zu Las­ten der Klä­ge­rin ergan­ge­nen – Kos­ten­ent­schei­dung des sich anschlie­ßen­den Kla­ge­ver­fah­rens erfasst, wenn zumin­dest ein Teil der Streit­ge­gen­stän­de und die Par­tei­en der bei­den Ver­fah­ren iden­tisch sind 1. So liegt der Fall hier.

Auch die nach der Vor­be­mer­kung 3 Abs. 5 VV RVG gebo­te­ne Anrech­nung der Ver­fah­rens­ge­bühr des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens auf die Ver­fah­rens­ge­bühr des gericht­li­chen Ver­fah­rens schließt die Gel­tend­ma­chung bei­der Ver­fah­rens­ge­büh­ren nicht aus. Die Vor­schrift ist im Streit­fall nicht ein­schlä­gig, weil die Ver­fah­rens­ge­bühr des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens und die Ver­fah­rens­ge­bühr des Haupt­sa­che­ver­fah­rens von ver­schie­de­nen Rechts­an­wäl­ten ver­dient wor­den sind 2.

Zutref­fend geht das Beru­fungs­ge­richt aber davon aus, dass die Beklag­te sich gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Ver­hält­nis zur Klä­ge­rin so behan­deln las­sen muss, als hät­te sie für das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren und das Kla­ge­ver­fah­ren die­sel­ben Rechts­an­wäl­te beauf­tragt.

Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die Kos­ten meh­re­rer Rechts­an­wäl­te nur inso­weit zu erstat­ten, als sie die Kos­ten eines Rechts­an­walts nicht über­stei­gen oder als in der Per­son des Rechts­an­walts ein Wech­sel ein­tre­ten muss­te. Die­se Rege­lung gilt auch bei einem Anwalts­wech­sel zwi­schen selb­stän­di­gem Beweis­ver­fah­ren und nach­fol­gen­dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren.

Die Fra­ge ist aller­dings umstrit­ten.

In der Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te, der sich das Beschwer­de­ge­richt anschließt, wird ganz über­wie­gend ver­tre­ten, dass § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei einem Anwalts­wech­sel zwi­schen selb­stän­di­gem Beweis­ver­fah­ren und nach­fol­gen­dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren anwend­bar sei, weil bei­de Ver­fah­ren kos­ten­mä­ßig eng ver­floch­ten sei­en 3. Dies ent­spricht auch der Auf­fas­sung von Tei­len der Lite­ra­tur 4. Die Gegen­an­sicht lehnt die Anwen­dung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ab und ver­weist zur Begrün­dung im Wesent­li­chen dar­auf, selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren und Haupt­sa­che­ver­fah­ren sei­en gebüh­ren­recht­lich selb­stän­di­ge Ange­le­gen­hei­ten; die Anrech­nungs­be­stim­mun­gen im Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz dien­ten nicht dem Schutz Drit­ter 5.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Fra­ge bis­lang noch nicht ent­schie­den. In dem Beschluss des VII. Zivil­se­nats vom 27.08.2014 6 ist sie offen gelas­sen wor­den. Die Ent­schei­dung betrifft (nur) den – hier nicht gege­be­nen – Fall, dass Erwer­ber von Woh­nungs­ei­gen­tum ein selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren mit einem Anwalt ihres Ver­trau­ens ein­ge­lei­tet haben und die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft auf­grund eines Beschlus­ses, mit dem sie die Durch­set­zung der Rech­te der Erwer­ber auf Besei­ti­gung von Män­geln des Gemein­schafts­ei­gen­tums an sich gezo­gen hat, das Haupt­sa­che­ver­fah­ren mit einem ande­ren Anwalt durch­führt. Dann kann die Ver­fah­rens­ge­bühr bei­der Anwäl­te im Rah­men der Kos­ten­fest­set­zung in Ansatz gebracht wer­den. Die Beauf­tra­gung des neu­en Anwalts ist schon des­halb not­wen­dig im Sin­ne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil der Erwer­ber und die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft die Ver­fah­ren aus eige­nem Recht ein­lei­ten kön­nen und nicht ver­pflich­tet sind, sich dabei abzu­stim­men 6.

Auf die Streit­fra­ge kommt es hier an, weil die Beklag­te nach den Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts kei­nen Grund für den Anwalts­wech­sel ange­ge­ben hat und sie des­halb bei Anwend­bar­keit des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur eine Ver­fah­rens­ge­bühr erstat­tet ver­lan­gen kann. Die von dem Beschwer­de­ge­richt inso­weit im Anschluss an die über­wie­gen­de ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung ver­tre­te­ne Auf­fas­sung ist rich­tig.

Die Vor­schrift des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist Aus­druck des in § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ver­an­ker­ten Grund­sat­zes, dass jede Par­tei die Kos­ten ihrer Pro­zess­füh­rung so nied­rig zu hal­ten hat, wie es sich mit einer ihre Rech­te wah­ren­den Pro­zess­füh­rung ver­trägt 7. Da es inso­weit um die Kos­ten des Rechts­streits geht, ist nur ein Anwalts­wech­sel inner­halb des gericht­li­chen Ver­fah­rens ange­spro­chen 8. Zu dem gericht­li­chen Ver­fah­ren in die­sem Sin­ne gehört auch ein selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren. Zwar han­delt es sich gebüh­ren­recht­lich um eine gegen­über dem Kla­ge­ver­fah­ren eige­ne Ange­le­gen­heit. Das Beweis- und das Erkennt­nis­ver­fah­ren sind aber sach­lich, zeit­lich und hin­sicht­lich der Betei­lig­ten eng ver­floch­ten. Der engen Zusam­men­ge­hö­rig­keit der bei­den Ver­fah­ren hat der Gesetz­ge­ber durch die Anknüp­fung der ört­li­chen Zustän­dig­keit für das Beweis­ver­fah­ren an jene des Haupt­sache­pro­zes­ses (§ 486 Abs. 2 ZPO) sowie durch die erleich­ter­te Ver­wer­tung der selb­stän­dig erho­be­nen Bewei­se in dem nach­fol­gen­den Haupt­pro­zess (§ 493 Abs. 1 ZPO) Rech­nung getra­gen 9. Die­ser Zusam­men­hang wird auch dadurch deut­lich, dass eine Kos­ten­ent­schei­dung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren im Regel­fall nicht vor­ge­se­hen ist. Viel­mehr sind die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens Kos­ten des Haupt­sa­che­ver­fah­rens, über die grund­sätz­lich in die­sem ent­schie­den wird 10.

Die­se Sicht­wei­se steht nicht im Wider­spruch dazu, dass nach all­ge­mei­ner, auch von dem Bun­des­ge­richts­hof geteil­ter Auf­fas­sung einer Par­tei, die vor­pro­zes­su­al von einem ande­ren Rechts­an­walt ver­tre­ten wird als im Rechts­streit, die Erstat­tung der gericht­li­chen Ver­fah­rens­ge­bühr (in Höhe der Anrech­nung der Geschäfts­ge­bühr gemäß Vor­be­mer­kung 3 Abs. 4 VV RVG) nicht mit der Begrün­dung ver­sagt wer­den kann, die anwalt­li­chen Gebüh­ren wären ent­spre­chend gerin­ger gewe­sen, wenn die außer­ge­richt­lich täti­gen Bevoll­mäch­tig­ten auch mit der Füh­rung des Rechts­streits beauf­tragt wor­den wären 11. § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist in die­sen Fäl­len des­halb nicht anzu­wen­den, weil es sich nicht um einen Anwalts­wech­sel inner­halb des gericht­li­chen Ver­fah­rens han­delt 12. Die vor­pro­zes­su­al zur Anspruchs­ab­wehr oder zur Gel­tend­ma­chung eines Anspruchs ange­fal­le­ne Geschäfts­ge­bühr gehört nicht zu den Pro­zess­kos­ten i.S.d. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und kann dem­zu­fol­ge auch nicht Gegen­stand einer Kos­ten­fest­set­zung nach den §§ 103 ff. ZPO sein 13. Eine Erstat­tung die­ser Gebühr kann die obsie­gen­de Par­tei nur durch die Gel­tend­ma­chung eines mate­ri­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruchs errei­chen.

Dass die Anrech­nungs­be­stim­mun­gen des Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­set­zes grund­sätz­lich nicht dem Schutz des Pro­zess­geg­ners die­nen, besagt ent­ge­gen der abwei­chen­den Ansicht der Rechts­be­schwer­de 14 zu der zu ent­schei­den­den Fra­ge nichts. Hier geht es nur um die Erstat­tungs­fä­hig­keit von Kos­ten in dem Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en i.S.d. § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Das Recht der Par­tei, den Anwalt nach Been­di­gung des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens zu wech­seln, wird durch die Anwen­dung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht berührt. Die Vor­schrift betrifft nur das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en und regelt die Fra­ge, inwie­weit in die­sem Ver­hält­nis eine Kos­ten­er­stat­tung bzw. aus­glei­chung der ihnen von ihrem jewei­li­gen Rechts­ver­tre­ter in Rech­nung gestell­ten Gebüh­ren und Kos­ten bei einem Anwalts­wech­sel vor­zu­neh­men ist 15. Die Par­tei ist auch nicht gezwun­gen, die Grün­de für den Anwalts­wech­sel offen­zu­le­gen. Ohne eine sol­che Offen­le­gung schei­det aller­dings eine Erstat­tung der durch den Anwalts­wech­sel ver­ur­sach­ten Mehr­kos­ten von vor­ne­her­ein aus, weil andern­falls eine Prü­fung, ob die Man­da­tie­rung eines ande­ren Rechts­an­walts not­wen­dig war und eine Über­nah­me die­ser Kos­ten durch den Pro­zess­geg­ner gerecht­fer­tigt ist, nicht mög­lich ist. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen des Aus­nah­me­tat­be­stands trägt der Kos­ten­gläu­bi­ger 16.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. Okto­ber 2017 – V ZB 188/​16

  1. BGH, Beschluss vom 27.08.2014 – VII ZB 8/​14, NJW 2014, 3518 Rn. 13 mwN[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 27.08.2014 – VII ZB 8/​14, NJW 2014, 3518 Rn.19 mwN; Beschluss vom 10. De- zem­ber 2009 – VII ZB 41/​09, Jur­Bü­ro 2010, 190, 191 zu der Anrech­nungs­vor­schrift gemäß Vor­be­mer­kung 3 Abs. 4 VV RVG[]
  3. vgl. OLG Köln, Jur­Bü­ro 2013, 590, 591; OLG Hamm, BeckRS 2002, 30252713; OLG Koblenz, AGS 2002, 164, 165; OLG Bam­berg, OLGR 2000, 319; sie­he auch OLG Cel­le, BauR 2016, 545 zu Vor­be­mer­kung 3 Abs. 6 VV RVG[]
  4. vgl. Zöller/​Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn. 13 Stich­wort "Anwalts­wech­sel"; Münch­Komm-ZPO/­Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 83; Thomas/​Putzo/​Hüßtege, ZPO, 38. Aufl., § 91 Rn. 41a; Stein/​Jonas/​Bork, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rn. 149; Mül­ler-Rabe in Gerold/​Schmidt, RVG, 22. Aufl., Anhang – III Rn. 74; sie­he auch Klü­sener, Jur­Bü­ro 2016, 337 für einen Anwalts­wech­sel zwi­schen Mahn­ver­fah­ren und Streit­ver­fah­ren[]
  5. vgl. OLG Mün­chen, Jur­Bü­ro 2016, 295, 296 f. ein­heit­lich für einen Anwalts­wech­sel nach einem Mahn­ver­fah­ren und nach einem selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren; Schnei­der, NJW-Spe­zi­al 2013, 731; Musielak/​Voit/​Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; Beck­OK ZPO/​Jaspersen, 25. Ed. 15.06.2017, Rn. 177.3[]
  6. BGH, Beschluss vom 27.08.2014 – VII ZB 8/​14, NJW 2014, 3518 Rn. 22[][]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 02.05.2007 XII ZB 156/​06, NJW 2007, 2257 Rn. 12; Beschluss vom 15.10.2013 – XI ZB 2/​13, NJW 2014, 557 Rn. 13; sie­he auch Zöller/​Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn. 12 und Rn. 13 Stich­wort "Anwalts­wech­sel"[]
  8. vgl. OLG Mün­chen, NJW 2009, 1220; OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG Cel­le, BauR 2016, 545; Münch­Komm-ZPO/­Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 83, Han­sens, ZfSch 2010, 220[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 18.12 2002 – VIII ZB 97/​02, NJW 2003, 1322, 1323[]
  10. BGH, Beschluss vom 28.06.2007 – VII ZB 118/​06, NJW 2007, 3357 Rn. 11 mwN[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 10.12 2009 – VII ZB 41/​09, Jur­Bü­ro 2010, 190, 191; OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG Mün­chen, NJW 2009, 1220[]
  12. vgl. OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG Mün­chen, NJW 2009, 1220[]
  13. BGH, Beschluss vom 22.01.2008 – VIII ZB 57/​07, NJW 2008, 1323 Rn. 5; OLG Mün­chen, NJW 2009, 1220; OLG Cel­le, BauR 2016, 545[]
  14. vgl. auch OLG Mün­chen, ZfSch 2016, 344; Musielak/​Voit/​Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; Beck­OK ZPO/​Jaspersen, 25. Ed. 15.06.2017, Rn. 177.3[]
  15. vgl. OLG Köln, Jur­Bü­ro 2013, 590, 591[]
  16. BGH, Beschluss vom 22.08.2012 – XII ZB 183/​11, VersR 2013, 473 Rn. 14[]