Auf­he­bung einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren

Im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ist nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he eine Wider­kla­ge mit dem Antrag auf Auf­he­bung einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung gemäß § 927 ZPO nicht zuläs­sig.

Auf­he­bung einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren

Anders als im Wider­spruchs­ver­fah­ren nach § 924 f. ZPO ist im Auf­he­bungs­ver­fah­ren nach § 927 ZPO eine durch das Erst­ge­richt zu Unrecht auf­ge­ho­be­ne einst­wei­li­ge Ver­fü­gung im Beru­fungs­ver­fah­ren jeden­falls dann nicht erneut zu erlas­sen, wenn sie nicht aus einem Grund auf­ge­ho­ben wur­de, der ihre ursprüng­li­che Feh­ler­haf­tig­keit ergab.

Ent­ge­gen der herr­schen­den Mei­nung 1 ist das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he der Auf­fas­sung, dass der Antrag auf Auf­he­bung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung gemäß § 927 ZPO nicht wider­kla­gend im Ter­min zur Haupt­sa­che­ver­hand­lung gestellt wer­den kann. Es gibt kei­nen Grund, die Auf­he­bungs­kla­ge nach § 927 ZPO anders zu behan­deln als den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­ge Ver­fü­gung, der nach all­ge­mei­ner Mei­nung nicht im Haupt­sa­che­ver­fah­ren wider­kla­gend gestellt wer­den kann 2. Der Antrag auf Auf­he­bung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung nach § 927 ZPO unter­schei­det sich hin­sicht­lich der Pro­zess­art von dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren. Ent­spre­chend dem Grund­ge­dan­ken des § 260 ZPO setzt die Zuläs­sig­keit der Wider­kla­ge vor­aus, dass sie in der­sel­ben Pro­zess­art wie die Kla­ge erho­ben wird. Die Ein­schrän­kung des § 260 ZPO ver­folgt den Zweck, dass in einem Pro­zess nicht Kla­gen mit­ein­an­der ver­bun­den wer­den sol­len, deren Ver­fah­rens­re­geln der­ar­tig gra­vie­ren­de Unter­schie­de auf­wei­sen, dass eine gemein­sa­me Ver­hand­lung und Ent­schei­dung nicht oder nur unter Schwie­rig­kei­ten mög­lich ist 3. Der­ar­ti­ge Unter­schie­de bestehen zwi­schen der im ordent­li­chen Erkennt­nis­ver­fah­ren erho­be­nen Haupt­sa­che­kla­ge und dem Auf­he­bungs­ver­fah­ren nach § 927 ZPO.

Ein sol­cher wesent­li­cher Unter­schied zwi­schen Ver­fah­ren, der einer Pro­zess­ver­bin­dung ent­ge­gen­steht, ist anzu­neh­men, wenn für das Rechts­mit­tel gegen die Ent­schei­dung über ver­schie­de­ne Kla­ge­an­trä­ge oder eine Wider­kla­ge unter­schied­li­che Instan­zen­zü­ge gege­ben sind 3. Davon kann hier zwar nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Im Fal­le der Anhän­gig­keit der Haupt­sa­che ist das Gericht der Haupt­sa­che auch für den Antrag nach § 927 ZPO zustän­dig (§ 927 Abs. 2 ZPO). Die über einen Antrag nach § 927 ZPO ent­schei­den­den Urtei­le unter­lie­gen eben­so der Beru­fung wie die Urtei­le im ordent­li­chen Ver­fah­ren. Zwar ist eine Revi­si­on inso­weit nicht mög­lich (§ 542 ZPO). Dass eine Kla­ge im Unter­schied zur Wider­kla­ge der Revi­si­on unter­liegt, ist jedoch dem Ver­fah­rens­recht nicht fremd. So ist es zum Bei­spiel mög­lich, die Revi­si­on hin­sicht­lich der Kla­ge zuzu­las­sen und hin­sicht­lich der Wider­kla­ge zu ver­nei­nen 4.

Bei dem Auf­he­bungs­ver­fah­ren han­delt es sich auch um ein Urteils­ver­fah­ren mit not­wen­di­ger münd­li­cher Ver­hand­lung 5. Jedoch gel­ten für das Auf­he­bungs­ver­fah­ren nach § 927 ZPO die von den das Haupt­sa­che­ver­fah­ren betref­fen­den Bestim­mun­gen der ZPO viel­fach abwei­chen­den Rege­lun­gen des Ver­fah­rens der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung. Anord­nungs­ver­fah­ren und Auf­he­bungs­ver­fah­ren hän­gen inhalt­lich zusam­men und gewähr­leis­ten einer­seits den Eil­recht­schutz in Fäl­len, in denen den Betei­lig­ten ein Zuwar­ten bis zu einer (voll­streck­ba­ren) Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che nicht zuge­mu­tet wer­den kann und ande­rer­seits eine zügi­ge Kor­rek­tur der im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren ergan­ge­nen Ent­schei­dung bei einer Ände­rung der für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Umstän­de 6. Dem­entspre­chend besteht im Grund­satz Einig­keit dar­über, dass das Auf­he­bungs­ver­fah­ren den­sel­ben Ver­fah­rens­re­geln folgt wie das Anord­nungs­ver­fah­ren 7. Das bedeu­tet ins­be­son­de­re, dass auch das Auf­he­bungs­ver­fah­ren auf beschleu­nig­te Erle­di­gung ange­legt ist. Dem­entspre­chend muss über strei­ti­ge Tat­sa­chen nicht in dem für die Haupt­sa­che vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren Beweis erho­ben wer­den. An die Stel­le der förm­li­chen Beweis­auf­nah­me tritt weit­hin die Glaub­haft­ma­chung durch die Par­tei­en. Im Hin­blick auf die­se Unter­schie­de kommt eine Ver­bin­dung von Haupt­sa­che- und Ver­fü­gungs­ver­fah­ren nicht in Betracht 8. Nichts ande­res kann für das Ver­hält­nis zwi­schen Haupt­sa­che­kla­ge und Auf­he­bungs­ver­fah­ren gem. § 927 ZPO gel­ten. Weder kann in Betracht kom­men, dass für die vom Gericht zu tref­fen­den Fest­stel­lun­gen je nach Zusam­men­hang unter­schied­li­che Ver­fah­rens­schrit­te erfor­der­lich sind, noch erscheint es sach­dien­lich, dass für die zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen unter­schied­li­che Beweis­ma­ße gel­ten. Dass eine ande­re Hand­ha­bung in vie­len Fäl­len zu einer Ent­wer­tung des sum­ma­ri­schen Ver­fah­rens füh­ren wür­de, zeigt exem­pla­risch der vor­lie­gen­de Recht­streit, in dem allein das Beru­fungs­ver­fah­ren deut­lich län­ger als zwei Jah­re gedau­ert hat. Ergän­zend ist auf einen wei­te­ren Unter­schied zwi­schen Haupt­sache­pro­zess und sum­ma­ri­schem Ver­fah­ren hin­zu­wei­sen. Für die­ses gilt hin­sicht­lich der Ver­ta­gung von Ter­mi­nen die Son­der­be­stim­mung des § 227 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO. Unter ande­rem die­sen Unter­schied hat der Bun­des­ge­richts­hof im Ver­hält­nis zwi­schen Wech­sel­pro­zess und Urkun­den­pro­zess als Grund dafür ange­se­hen, dass in einem Wech­sel­pro­zess nicht hilfs­wei­se für den Fall, dass der Wech­sel ungül­tig ist, eine Urkun­den­kla­ge erho­ben wer­den kann 9. Nichts ande­res kann für den Fall gel­ten, dass der Beklag­te im Haupt­sache­pro­zess wider­kla­gend den Antrag auf Auf­he­bung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung stellt.

Es besteht auch kein Bedarf für die Zulas­sung der Auf­he­bungs­wi­der­kla­ge im Haupt­sache­pro­zess. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn der Auf­he­bungs­an­trag dar­auf gestützt wird, dass der Ver­fü­gungs­an­spruch von Anfang an nicht bestand. Denn der Antrag nach § 927 Abs. 1 ZPO ist nur dann begrün­det, wenn auf­grund ver­än­der­ter Umstän­de eine Vor­aus­set­zung für die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung weg­ge­fal­len ist. Die Beschrän­kung auf ver­än­der­te Umstän­de beruht dar­auf, dass der Ein­wand, der Erlass der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung sei ursprüng­lich unge­recht­fer­tigt gewe­sen, schon im Wider­spruchs- oder Beru­fungs­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den kann, und dass § 927 ZPO den Rechts­schutz des Schuld­ners zwar auf die Gel­tend­ma­chung spä­ter ein­tre­ten­der Tat­sa­chen erstre­cken, nicht aber das Auf­spa­ren von Ein­wen­dun­gen für einen spä­te­ren Zeit­punkt ermög­li­chen will. Dar­aus folgt, dass der Schuld­ner alle ihm bekann­ten Umstän­de, die er auch glaub­haft machen kann, im Anord­nungs, im Wider­spruchs- oder im Beru­fungs­ver­fah­ren vor­brin­gen muss. Auf der­ar­ti­ge Tat­sa­chen kann eine Auf­he­bungs­kla­ge nach § 927 ZPO nicht gestützt wer­den 10. Dies ver­kennt das OLG Ham­burg 11, das es inso­weit genü­gen lässt, wenn das Gericht nach den Beweis­re­geln der Haupt­sa­che davon über­zeugt ist, dass der im Wege der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung gesi­cher­te Anspruch nicht besteht. Zwar stellt auch die rechts­kräf­ti­ge Abwei­sung der Haupt­sa­che­kla­ge einen ver­än­der­ten Umstand in die­sem Sin­ne dar 12. Außer­dem gilt dies auch für ein vor­läu­fig voll­streck­ba­res abwei­sen­des Urteil, wenn eine Abän­de­rung eines die Fest­stel­lung tref­fen­den Urteils unwahr­schein­lich ist 13. Wird die auf § 927 ZPO gestütz­te Wider­kla­ge in der ers­ten Instanz der Haupt­sa­che­kla­ge erho­ben, liegt jedoch noch gar kein Urteil vor, auf wel­ches der Beklag­te einen ver­än­der­ten Umstand in die­sem Sin­ne stüt­zen kann, so dass ein Bedürf­nis für die Zulas­sung der Wider­kla­ge in die­sem Fall nicht besteht. Für den Fall, dass ein auf­he­ben­des Urteil ergeht, kann das erst­in­stanz­li­che Gericht eine Wahr­schein­lich­keits­pro­gno­se für den Erfolg des Rechts­mit­tels regel­mä­ßig nicht tref­fen, da es die Beru­fungs­schrift nicht kennt. Es ist zwar mög­lich und wird als Alter­na­ti­ve zur Abwei­sung des Auf­he­bungs­an­trags vor­ge­schla­gen, dass das erst­in­stanz­li­che Gericht das Auf­he­bungs­ver­fah­ren gemäß § 148 ZPO bis zur Ent­schei­dung der nächs­ten Instanz des Haupt­sa­che­ver­fah­rens aus­setzt 14. Die­ses Vor­ge­hen wäre aber mit einer Ver­fah­ren­s­tren­nung ver­bun­den und zeigt, dass kein Bedürf­nis dafür besteht, über die Haupt­sa­che und den Antrag nach § 927 ZPO in einem Ver­fah­ren zu ent­schei­den.

Die Kla­ge nach § 927 ZPO ist im Übri­gen auch unbe­grün­det. Das Land­ge­richt hat zu Unrecht ange­nom­men, dass die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung bereits dann auf­zu­he­ben ist, wenn die Unbe­gründ­etheit des Ver­fü­gungs­an­spruchs im Haupt­sa­che­ver­fah­ren fest­ge­stellt wird. Wie bereits aus­ge­führt, ist die Auf­he­bung näm­lich nur zuläs­sig, wenn die Fest­stel­lung ent­we­der rechts­kräf­tig ist 12 oder, wenn eine Abän­de­rung eines die Fest­stel­lung tref­fen­den Urteils unwahr­schein­lich ist 13. Denn nur in die­sen Fäl­len ist das Bestehen des Anspruchs nicht mehr glaub­haft gemacht 15. Davon kann hier nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Aus den unter I. dar­ge­stell­ten Grün­den besteht ein Unter­las­sungs­an­spruch.

Dass das Land­ge­richt die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung auf­ge­ho­ben hat, führt nicht dazu, dass die Ver­fü­gung erneut erlas­sen wer­den muss. Zwar ist nach der Recht­spre­chung des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he und nach h. M. eine nach Wider­spruch durch das Erst­ge­richt auf­ge­ho­be­ne einst­wei­li­ge Ver­fü­gung im Beru­fungs­ver­fah­ren neu zu erlas­sen 16. Denn durch die Auf­he­bung auf­grund Wider­spruchs hat die Beschluss­ver­fü­gung im Umfang der Auf­he­bung sofort sei­ne Wir­kung ver­lo­ren 17. Die Gel­tung der Beschluss­ver­fü­gung bis zur Rechts­kraft des Auf­he­bungs­ur­teils zu ver­län­gern, wür­de die Gren­zen des­sen über­stei­gen, was als Ver­kür­zung des recht­li­chen Gehörs im Hin­blick auf die Eil­be­dürf­tig­keit der Ent­schei­dung hin­nehm­bar ist. Der Antrag­stel­ler darf nicht etwas errei­chen, was er bei anfäng­li­cher münd­li­cher Ver­hand­lung nicht erreicht hät­te, weil das Ver­fü­gungs­ge­such dann von vorn­her­ein ganz oder teil­wei­se zurück­ge­wie­sen wor­den wäre 18. Nach rich­ti­ger Ansicht ist dies auch im Urteils­te­nor ent­spre­chend zum Aus­druck zu brin­gen und abwei­chend vom Wort­laut des § 925 Abs. 2 ZPO die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung nicht ledig­lich zu bestä­ti­gen 19. Im Gegen­satz dazu gebie­tet es die Inter­es­sen­la­ge im Auf­he­bungs­ver­fah­ren jeden­falls dann nicht, die Beschluss­ver­fü­gung auf­grund einer Auf­he­bungs­ent­schei­dung des Erst­ge­richts als nicht exis­tent anzu­se­hen, wenn die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung – wie hier – nicht aus einem Grund auf­ge­ho­ben wird, der sei­ne ursprüng­li­che Feh­ler­haf­tig­keit ergibt 20. Da es sich bei dem Auf­he­bungs­ver­fah­ren um ein von dem Anord­nungs­ver­fah­ren unab­hän­gi­ges selb­stän­di­ges Ver­fah­ren 21 han­delt, ist eine Gleich­be­hand­lung auch nicht gebo­ten.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 22. Janu­ar 2014 – 6 U 135/​10

  1. OLG Ham­burg, GRUR-RR 2007, 20 Rn. 66; Büscher, in Fezer, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 146; Hess, in Juris­PK-UWG, 3. Aufl., § 12 Rn.190[]
  2. Voll­kom­mer in Zöl­ler, ZPO, 30. Aufl., § 33 ZPO Rn.19[]
  3. BGH, NJW 2002, 751, 753[][]
  4. vgl. Heß­ler, in: Zöl­ler, ZPO, 30. Aufl., § 543 Rn. 22[]
  5. Schuschke/​Walker, Voll­stre­ckung und Vor­läu­fi­ger Rechts­schutz, 4. Aufl. § 926 Rn. 23[]
  6. Ahrens, in: Ahrens, Der Wett­be­werbs­pro­zess, 7. Aufl. Kap. 59 Rdn. 2[]
  7. Harte/​Henning/​Retzer, UWG, 3. Aufl., § 12 Rdn. 579[]
  8. Gre­ger in Zöl­ler, ZPO, 30. Aufl., § 145 ZPO Rdn. 3[]
  9. BGHZ 53, 11, 17 = NJW 1970, 324; BGHZ 82, 200, 207 = NJW 1982, 523; BGH, NJW 1982, 2258[]
  10. Schuschke/​Walker, Voll­stre­ckung und vor­läu­fi­ger Rechts­schutz, 5. Aufl., § 927 ZPO Rn. 11[]
  11. OLG Ham­burg, GRUR-RR 2007, 20 Rn. 66[]
  12. BGH, GRUR 1987, 125, 126 – Berüh­mung; BGHZ 122, 172, 178 = GRUR 1993, 998 – Ver­fü­gungs­kos­ten; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 31. Aufl. § 12 UWG Rn.03.56; Teplitz­ky, Wett­be­werbs­recht­li­che Ansprü­che und Ver­fah­ren, 10. Aufl., Kap. 56 Rn. 32[][]
  13. BGH, WM 1976, 134; Teplitz­ky aaO mwN.[][]
  14. OLG Ham­burg, GRUR-RR 2007, 20 Rn. 66; Teplitz­ky, Wett­be­werbs­recht­li­che Ansprü­che und Ver­fah­ren, 10. Aufl. Kap. 56 Rn. 32 mwN.[]
  15. vgl. BGH, WM 1976, 134 Rn. 6 – zitiert nach juris[]
  16. Teplitz­ky, Wett­be­werbs­recht­li­che Ansprü­che und Ver­fah­ren, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 15a mwN.; KG, GRUR-RR 2010, 22, 25 – JACKPOT[]
  17. vgl. Bähr, in: Ahrens, Der Wett­be­werbs­pro­zess, 7. Aufl., Kapi­tel 53 Rn. 18; KG aaO.[]
  18. vgl. Bähr aaO.; KG aaO.[]
  19. Teplitz­ky aaO., KG aaO.[]
  20. Grun­sky, in: Stein/​Jonas, ZPO, 22. Aufl. § 927 Rn. 18; aA wohl Voll­kom­mer, in: Zöl­ler, ZPO, 30. Aufl. § 927 Rn. 14[]
  21. RG JW 1935, 801; Ahrens, in: Ahrens, Der Wett­be­werbs­pro­zess, 7. Aufl. Kapi­tel 60 Rn. 3[]