Auf­rech­nung eines Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs mit der Haupt­for­de­rung

Die Auf­rech­nung mit einem mate­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch wegen der Kos­ten eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens ist unge­ach­tet der Mög­lich­keit wirk­sam, dass in einem spä­te­ren Haupt­sa­che­ver­fah­ren über die Pro­zess­kos­ten ent­schie­den wird.

Auf­rech­nung eines Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs mit der Haupt­for­de­rung

Nach einer aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs lie­gen in einem sol­chen Fall alle Vor­aus­set­zun­gen der Auf­rech­nung nach § 387 BGB vor. Es ist für den Bun­des­ge­richts­hofs kein Grund ersicht­lich, war­um die Auf­rech­nung unzu­läs­sig sein soll­te. Aus dem Gesetz ergibt sich ein der­ar­ti­ger Grund nicht.

Er kann, so der BGH wei­ter, auch nicht aus all­ge­mei­nen Grund­sät­zen abge­lei­tet wer­den, die zum Ver­hält­nis des mate­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs zum pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch ent­wi­ckelt wor­den sind. Nach die­sen Grund­sät­zen kann die Durch­set­zung eines mate­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs in einem Pro­zess [1] oder danach [2] ein­ge­schränkt sein, soweit die gel­tend gemach­ten Kos­ten mit den­je­ni­gen Kos­ten iden­tisch sind, die im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den kön­nen bzw. gel­tend gemacht wor­den sind. Die­se Grund­sät­ze die­nen auch dazu, Unter­schie­de zwi­schen einer auf glei­chem Sach­ver­halt beru­hen­den Ent­schei­dung über den mate­ri­ell-recht­li­chen Anspruch einer­seits und den pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch ande­rer­seits zu ver­mei­den und räu­men inso­weit dem pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch im Grund­satz den Vor­rang ein, sofern ein Pro­zess geführt wird oder geführt wor­den ist. Inwie­weit der Vor­rang gilt und wor­auf er recht­lich gestützt wer­den kann, ist aller­dings im Ein­zel­nen Gegen­stand der Aus­ein­an­der­set­zung in der Recht­spre­chung und der Lite­ra­tur [3]. Nach einer Ent­schei­dung des OLG Cel­le [4] soll in Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze die im Pro­zess erklär­te Auf­rech­nung mit dem mate­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch unzu­läs­sig sein [5].

Die­se Grund­sät­ze sind nicht anwend­bar, wenn der Antrag­stel­ler mit dem Anspruch auf Erstat­tung der Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens auf­rech­net, ohne dass ein Pro­zess geführt wird oder geführt wor­den ist. Die Auf­rech­nung mit dem mate­ri­ell-recht­li­chen Anspruch kann ihm schon des­halb nicht ver­sagt wer­den, weil er in die­sen Fäl­len kei­nen pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch hat und es auch nicht fest­steht, dass er einen sol­chen Anspruch erlangt. Solan­ge kei­ne der Par­tei­en ein Haupt­sa­che­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet hat, kann dem Antrag­stel­ler ein pro­zes­sua­ler Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch nicht ent-ste­hen. Eine iso­lier­te Kos­ten­ent­schei­dung zu sei­nen Guns­ten kann nicht erge­hen, vgl. § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Einen pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch kann der Antrag­stel­ler nur dadurch errei­chen, dass er den Gegen­stand des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren zwi­schen den­sel­ben Par­tei­en gel­tend macht. Die Kos­ten des Beweis­ver­fah­rens wer­den dann von der Kos­ten­ent­schei­dung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens erfasst, so dass sie im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen sind [6].

Ist noch kein Haupt­sache­pro­zess anhän­gig, muss die Beur­tei­lung der Wirk­sam­keit der Auf­rech­nung unab­hän­gig davon erfol­gen, ob spä­ter mög­li­cher­wei­se ein sol­cher geführt wird. Denn eine Beschrän­kung der Durch­setz­bar­keit des mate­ri­ell-recht­li­chen Anspruchs im Wege der Auf­rech­nung könn­te sich nur aus sei­ner Bezie­hung zu einem pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch erge­ben [7]. Dabei reicht die Mög­lich­keit nicht, dass ein Pro­zess ein­ge­lei­tet wer­den könn­te oder sogar bevor­steht. Es gibt kei­ne recht­li­che Grund­la­ge, dem Klä­ger die Auf­rech­nung mit einem mate­ri­ell-recht­li­chen Anspruch auf Erstat­tung der Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens außer­halb eines Pro­zes­ses zu beschrän­ken. Zu Recht hat das Beru­fungs­ge­richt im Übri­gen dar­auf hin­ge­wie­sen, dass dem Klä­ger, woll­te man ihm die Auf­rech­nung ver­sa­gen, sonst unge­recht­fer­tig­te Nach­tei­le dadurch ent­ste­hen könn­ten, dass statt sei­ner nun­mehr der Beklag­te mit sei­ner Werk­lohn­for­de­rung gegen den Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers auf­rech­nen könn­te.

Ist die Auf­rech­nung ein­mal wirk­sam, so ver­liert sie nicht ihre Wir­kung dadurch, dass spä­ter ein Pro­zess geführt wird, in dem über die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens als Pro­zess­kos­ten ent­schie­den wird. Das käme der Annah­me einer durch die Nicht­er­he­bung der Haupt­sa­che­kla­ge beding­ten Auf­rech­nung gleich, die nach § 388 Satz 2 BGB aus­ge­schlos­sen ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Febru­ar 2010 – VII ZR 153/​08

  1. BGH, Urtei­le vom 24.04.1990 – VI ZR 110/​89, BGHZ 111, 168, 171; und vom 11.05.1989 – VII ZR 39/​88, BauR 1989, 601 = ZfBR 1989, 200 jeweils m.w.N.[]
  2. BGH, Urtei­le vom 18.05.1966 – Ib ZR 73/​64, BGHZ 45, 251, 257 f.; und vom 22.11.2001 – VII ZR 405/​00, BauR 2002, 519[]
  3. vgl. z.B. BAG, NZA 2009, 1300; BGH, Urteil vom 11.12.1986 – III ZR 268/​85, WM 1987, 247, 248 f.; OLG Koblenz, MDR 2009, 471; HK-ZPO/­Gierl, 3. Aufl., vor §§ 91 – 107 Rdn. 15; Wieczorek/​Schütze/​Steiner, ZPO, 3. Aufl., vor § 91 Rdn. 9 ff.; Schnei­der, MDR 1981, 353; Stein/​Jonas/​Bork, ZPO, 22. Aufl., vor § 91 Rdn. 19 ff.[]
  4. OLG Cel­le, OLGR 2004, 167[]
  5. eben­so Stein/​Jonas/​Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor § 485 Rdn. 29; a.A. OLG Dres­den, BauR 2003, 761[]
  6. BGH, Urteil vom 11.05.1989 – VII ZR 38/​88, BauR 1989, 601 = ZfBR 1989, 200; Beschlüs­se vom 22.07.2004 – VII ZB 9/​03, BauR 2004, 1521 = NZBau 2004, 1651 = ZfBR 2005, 53; vom 25.05.2005 – VII ZB 35/​04, BauR 2005, 1799 = NZBau 2005, 687 = ZfBR 2006, 26; und vom 09.02.2006 – VII ZB 59/​05, BauR 2006, 865 = NZBau 2006, 374 = ZfBR 2006, 348[]
  7. vgl. Schnei­der, MDR 1981, 353[]