Die Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch wegen der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens ist ungeachtet der Möglichkeit wirksam, dass in einem späteren Hauptsacheverfahren über die Prozesskosten entschieden wird.
Nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs liegen in einem solchen Fall alle Voraussetzungen der Aufrechnung nach § 387 BGB vor. Es ist für den Bundesgerichtshofs kein Grund ersichtlich, warum die Aufrechnung unzulässig sein sollte. Aus dem Gesetz ergibt sich ein derartiger Grund nicht.
Er kann, so der BGH weiter, auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen abgeleitet werden, die zum Verhältnis des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs zum prozessualen Kostenerstattungsanspruch entwickelt worden sind. Nach diesen Grundsätzen kann die Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs in einem Prozess1 oder danach2 eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können bzw. geltend gemacht worden sind. Diese Grundsätze dienen auch dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumen insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern ein Prozess geführt wird oder geführt worden ist. Inwieweit der Vorrang gilt und worauf er rechtlich gestützt werden kann, ist allerdings im Einzelnen Gegenstand der Auseinandersetzung in der Rechtsprechung und der Literatur3. Nach einer Entscheidung des OLG Celle4 soll in Anwendung dieser Grundsätze die im Prozess erklärte Aufrechnung mit dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch unzulässig sein5.
Diese Grundsätze sind nicht anwendbar, wenn der Antragsteller mit dem Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufrechnet, ohne dass ein Prozess geführt wird oder geführt worden ist. Die Aufrechnung mit dem materiell-rechtlichen Anspruch kann ihm schon deshalb nicht versagt werden, weil er in diesen Fällen keinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch hat und es auch nicht feststeht, dass er einen solchen Anspruch erlangt. Solange keine der Parteien ein Hauptsacheverfahren eingeleitet hat, kann dem Antragsteller ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch nicht ent-stehen. Eine isolierte Kostenentscheidung zu seinen Gunsten kann nicht ergehen, vgl. § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch kann der Antragsteller nur dadurch erreichen, dass er den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens in einem Hauptsacheverfahren zwischen denselben Parteien geltend macht. Die Kosten des Beweisverfahrens werden dann von der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens erfasst, so dass sie im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sind6.
Ist noch kein Hauptsacheprozess anhängig, muss die Beurteilung der Wirksamkeit der Aufrechnung unabhängig davon erfolgen, ob später möglicherweise ein solcher geführt wird. Denn eine Beschränkung der Durchsetzbarkeit des materiell-rechtlichen Anspruchs im Wege der Aufrechnung könnte sich nur aus seiner Beziehung zu einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch ergeben7. Dabei reicht die Möglichkeit nicht, dass ein Prozess eingeleitet werden könnte oder sogar bevorsteht. Es gibt keine rechtliche Grundlage, dem Kläger die Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens außerhalb eines Prozesses zu beschränken. Zu Recht hat das Berufungsgericht im Übrigen darauf hingewiesen, dass dem Kläger, wollte man ihm die Aufrechnung versagen, sonst ungerechtfertigte Nachteile dadurch entstehen könnten, dass statt seiner nunmehr der Beklagte mit seiner Werklohnforderung gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers aufrechnen könnte.
Ist die Aufrechnung einmal wirksam, so verliert sie nicht ihre Wirkung dadurch, dass später ein Prozess geführt wird, in dem über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens als Prozesskosten entschieden wird. Das käme der Annahme einer durch die Nichterhebung der Hauptsacheklage bedingten Aufrechnung gleich, die nach § 388 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Februar 2010 – VII ZR 153/08
- BGH, Urteile vom 24.04.1990 – VI ZR 110/89, BGHZ 111, 168, 171; und vom 11.05.1989 – VII ZR 39/88, BauR 1989, 601 = ZfBR 1989, 200 jeweils m.w.N.[↩]
- BGH, Urteile vom 18.05.1966 – Ib ZR 73/64, BGHZ 45, 251, 257 f.; und vom 22.11.2001 – VII ZR 405/00, BauR 2002, 519[↩]
- vgl. z.B. BAG, NZA 2009, 1300; BGH, Urteil vom 11.12.1986 – III ZR 268/85, WM 1987, 247, 248 f.; OLG Koblenz, MDR 2009, 471; HK-ZPO/Gierl, 3. Aufl., vor §§ 91-107 Rdn. 15; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., vor § 91 Rdn. 9 ff.; Schneider, MDR 1981, 353; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., vor § 91 Rdn. 19 ff.[↩]
- OLG Celle, OLGR 2004, 167[↩]
- ebenso Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor § 485 Rdn. 29; a.A. OLG Dresden, BauR 2003, 761[↩]
- BGH, Urteil vom 11.05.1989 – VII ZR 38/88, BauR 1989, 601 = ZfBR 1989, 200; Beschlüsse vom 22.07.2004 – VII ZB 9/03, BauR 2004, 1521 = NZBau 2004, 1651 = ZfBR 2005, 53; vom 25.05.2005 – VII ZB 35/04, BauR 2005, 1799 = NZBau 2005, 687 = ZfBR 2006, 26; und vom 09.02.2006 – VII ZB 59/05, BauR 2006, 865 = NZBau 2006, 374 = ZfBR 2006, 348[↩]
- vgl. Schneider, MDR 1981, 353[↩]
