Auf­rech­nung mit Män­gel­an­sprü­chen gegen Werk­lohn­an­sprü­che

Rech­net der Auf­trag­ge­ber gegen die strei­ti­ge Werk­lohn­for­de­rung des Auf­trag­neh­mers mit Män­gel­an­sprü­chen auf, darf ein Vor­be­halts­ur­teil nur erge­hen, wenn die Gegen­for­de­rung bei Wür­di­gung des Par­tei­vor­tra­ges oder der bis­he­ri­gen Beweis­ergeb­nis­se wahr­schein­lich nicht besteht oder im Ver­hält­nis zur Werk­lohn­for­de­rung wahr­schein­lich gerin­ges Gewicht hat und die wei­te­re Auf­klä­rung vor­aus­sicht­lich so lan­ge dau­ern wird, dass es nicht mehr hin­nehm­bar ist, dem Auf­rag­neh­mer die Mög­lich­keit einer Voll­stre­ckung vor­zu­ent­hal­ten.

Auf­rech­nung mit Män­gel­an­sprü­chen gegen Werk­lohn­an­sprü­che

Nach § 302 Abs. 1 ZPO kann ein Urteil unter Vor­be­halt der Ent­schei­dung über die Auf­rech­nung erge­hen, wenn der Beklag­te die Auf­rech­nung einer Gegen­for­de­rung gel­tend macht und nur die Ver­hand­lung über die For­de­rung zur Ent­schei­dung reif ist.

Bei der Ent­schei­dung, ob durch Vor­be­halts­ur­teil ent­schie­den wer­den soll, hat das Gericht ein pflicht­ge­mä­ßes Ermes­sen, das sich an dem Zweck der Vor­schrift ori­en­tie­ren muss. Zweck des Vor­be­halts­ur­teils ist die Pro­zess­be­schleu­ni­gung. Damit soll u. a. dem Miss­stand begeg­net wer­den, dass ein Bestel­ler mit unbe­rech­tig­ten Gegen­for­de­run­gen die früh­zei­ti­ge Titu­lie­rung einer Werk­lohn­for­de­rung von Bau­un­ter­neh­mern ver­hin­dert. Wie der BGH 1 aus­führt, folgt dar­aus nicht, dass in den Fäl­len, in denen der Bestel­ler mit einer Gegen­for­de­rung auf­rech­net, ohne Ein­schrän­kung ein Vor­be­halts­ur­teil erlas­sen wer­den kann. Viel­mehr sind die vom Gericht zu beach­ten­den Gren­zen sei­nes Ermes­sens durch die Art der Gegen­for­de­rung und dem mit dem Gesetz ver­folg­ten Zweck, den Unter­neh­mer vor einer unbe­rech­tig­ten Ver­zö­ge­rung des Rechts­streits zu schüt­zen, vor­ge­ge­ben. Das Vor­be­halts­ur­teil führt zu einer vor­über­ge­hen­den Aus­set­zung der Wir­kung einer mate­ri­ell-recht­lich begrün­de­ten Auf­rech­nung. Es hat zur Fol­ge, dass der Klä­ger einen Titel über eine For­de­rung erhält, die tat­säch­lich infol­ge der Auf­rech­nung nicht besteht. Die­se Wir­kung ist grund­sätz­lich nicht gerecht­fer­tigt, wenn der Bestel­ler gegen­über einer Werk­lohn­for­de­rung mit Ansprü­chen auf­rech­net, die dazu die­nen, das durch den Ver­trag geschaf­fe­ne Äqui­va­lenz­ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung her­zu­stel­len. Dazu gehö­ren die For­de­rung auf Zah­lung der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten und die For­de­rung auf Zah­lung der Fer­tig­stel­lungs­mehr­kos­ten. Nach Ansicht des BGH wäre es ein nicht hin­nehm­ba­res Ergeb­nis, wenn eine aus dem Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht erwach­se­ne auf Zah­lung gerich­te­te Gegen­for­de­rung dazu füh­ren wür­de, dass der Werk­lohn – wenn auch nur vor­über­ge­hend – durch­setz­bar wäre. Der Klä­ger wür­de in die­sem Fall von einer dop­pel­ten Ver­trags­wid­rig­keit pro­fi­tie­ren. Er erhiel­te ein voll­streck­ba­res Urteil über sei­ne Werk­lohn­for­de­rung, obwohl er den Ver­trag nicht erfüllt hat und zudem der Auf­for­de­rung, die Erfül­lungs­hand­lung inner­halb einer Frist vor­zu­neh­men, nicht nach­ge­kom­men ist. Es ist grund­sätz­lich nicht inter­es­sen­ge­recht, dem Unter­neh­mer die Mög­lich­keit zu ver­schaf­fen, eine Werk­lohn­for­de­rung ohne Erbrin­gung der Gegen­leis­tung durch­zu­set­zen. Des­halb ist ein Vor­be­halts­ur­teil grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen, wenn der Bestel­ler gegen­über der Werk­lohn­for­de­rung mit einem Anspruch auf Ersatz der Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung oder der Fer­tig­stel­lung aus dem­sel­ben Ver­trag auf­rech­net. Das Gesetz zur Beschleu­ni­gung fäl­li­ger Zah­lun­gen bezweckt den Schutz des Klä­gers vor einer unge­recht­fer­tig­ten Ver­zö­ge­rung des Ver­fah­rens. Eine sol­che liegt vor, wenn die Gegen­for­de­rung des Bestel­lers besteht, was aller­dings in dem Zeit­punkt, in dem die Kla­ge ent­schei­dungs­reif ist, nicht fest­steht. Die­se Unsi­cher­heit geht grund­sätz­lich zu Las­ten des Unter­neh­mers, wenn der Bestel­ler mit Ansprü­chen in Höhe der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten oder Fer­tig­stel­lungs­mehr­kos­ten auf­rech­net. Nach Ansicht des BGH gibt es nur weni­ge Aus­nah­me­fäl­le. Ein Vor­be­halts­ur­teil wird danach ins­be­son­de­re dann in Betracht kom­men, wenn nach der auf der Grund­la­ge des gesam­ten Streit­stoffs vom Gericht vor­zu­neh­men­den Ein­schät­zung die Gegen­an­sprü­che gerin­ge Aus­sicht auf Erfolg haben und es unter Berück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen und der vor­aus­sicht­li­chen Dau­er des wei­te­ren Ver­fah­rens ange­zeigt erscheint, dem Unter­neh­mer durch einen Titel die Mög­lich­keit zu eröff­nen, sich sofor­ti­ge Liqui­di­tät zu ver­schaf­fen oder jeden­falls eine Sicher­heit vom Bestel­ler zu erlan­gen. Ein sol­cher Fall kann z. B. dann vor­lie­gen, wenn die Gegen­for­de­rung bei Wür­di­gung des Par­tei­vor­tra­ges oder der bis­he­ri­gen Beweis­ergeb­nis­se, z. B. eines über­zeu­gen­den Pri­vat­gut­ach­tens oder der Ergeb­nis­se eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens, wahr­schein­lich nicht besteht oder im Ver­hält­nis zur Werk­lohn­for­de­rung wahr­schein­lich gerin­ges Gewicht hat und die wei­te­re Auf­klä­rung vor­aus­sicht­lich so lan­ge dau­ern wird, dass es nicht mehr hin­nehm­bar ist, dem Unter­neh­mer die Mög­lich­keit einer Voll­stre­ckung vor­zu­ent­hal­ten 2.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 31. Juli 2014 – 5 U 9/​14

  1. BGH, Urteil vom 24.11.2005 – VII ZR 304/​04[]
  2. vgl. BGH a. a. O. m. w. N.[]