Auf­rech­nungs­er­klä­rung vor Insol­venz­eröff­nung und das insol­venz­recht­li­che Auf­rech­nungs­ver­bot

Die For­de­rung eines Schuld­ners, gegen die ein Gläu­bi­ger die Auf­rech­nung erklärt, wird regel­mä­ßig erst dann wert­hal­tig, wenn der Schuld­ner die von ihm geschul­de­te Leis­tung erbringt; auf den Zeit­punkt der Rech­nungstel­lung kommt es nicht an.

Auf­rech­nungs­er­klä­rung vor Insol­venz­eröff­nung und das insol­venz­recht­li­che Auf­rech­nungs­ver­bot

Die Vor­schrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfasst auch die von einem künf­ti­gen Insol­venz­gläu­bi­ger vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens abge­ge­be­ne Auf­rech­nungs­er­klä­rung. Lie­gen die Anfech­tungs­vor­aus­set­zun­gen vor, so wird die Auf­rech­nungs­er­klä­rung mit der Eröff­nung insol­venz­recht­lich unwirk­sam 1. Dies hat zur Fol­ge, dass der Insol­venz­ver­wal­ter sich unmit­tel­bar auf die insol­venz­recht­li­che Unwirk­sam­keit der Auf­rech­nung beru­fen und die For­de­rung, gegen die anfecht­bar auf­ge­rech­net wor­den ist, für die Insol­venz­mas­se ein­kla­gen und den Auf­rech­nungs­ein­wand mit der Gegen­re­de der Anfecht­bar­keit abweh­ren kann 2.

Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist unter ande­rem eine Rechts­hand­lung anfecht­bar, die eine Siche­rung oder Befrie­di­gung gewährt oder ermög­licht hat, wenn sie nach dem Eröff­nungs­an­trag vor­ge­nom­men wor­den ist und der Gläu­bi­ger zur Zeit der Hand­lung den Eröff­nungs­an­trag kann­te.

Die Unzu­läs­sig­keit der Auf­rech­nung nach § 96 Abs.1 Nr. 3 InsO ist daher nur dann aus­ge­schlos­sen, wenn die Werk­lohn­for­de­rung 3 der Schuld­ne­rin bereits vor dem Eröff­nungs­an­trag ent­stan­den und wert­hal­tig gewe­sen wäre.

Als die für die Anfecht­bar­keit der Auf­rech­nungs­la­ge maß­geb­li­che Rechts­hand­lung ist das Wert­hal­tig­ma­chen der For­de­rung durch die Schuld­ne­rin anzu­se­hen.

Der für die Begrün­dung der Auf­rech­nungs­la­ge maß­geb­li­che Zeit­punkt ist nach § 140 Abs. 1 InsO zu bestim­men 4. Gemäß § 140 Abs. 1 InsO ist ent­schei­dend, wann das Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis durch die Ver­knüp­fung der bei­den gegen­über­ste­hen­den For­de­run­gen begrün­det wor­den ist 5. Soweit abwei­chend hier­zu gemäß § 140 Abs. 3 InsO der Zeit­punkt maß­geb­lich ist, zu dem die spä­te­re For­de­rung ent­stand und damit das Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis begrün­det wur­de, wenn eine der gegen­sei­ti­gen durch Rechts­ge­schäft ent­stan­de­nen For­de­run­gen befris­tet oder von einer Bedin­gung abhän­gig ist 6, gilt dies nicht für die Werk­lohn­for­de­rung, weil die­se nicht unter einer rechts­ge­schäft­li­chen Bedin­gung steht 7.

Für die Anfecht­bar­keit der Auf­rech­nungs­la­ge nach § 96 Abs.1 Nr. 3 InsO kommt es des­halb dar­auf an, wann die For­de­rung des Schuld­ners durch Erbrin­gung sei­ner Leis­tung wert­hal­tig gewor­den ist 8. Beim Werk­ver­trag ver­schafft erst die erbrach­te Werk­leis­tung dem Geg­ner die Mög­lich­keit, sich durch Auf­rech­nung zu befrie­di­gen; das Wert­hal­tig­ma­chen der For­de­rung unter­liegt als rechts­er­heb­li­cher Realakt selb­stän­dig der Anfech­tung 9.

Die Annah­me, die Werk­lohn­for­de­rung der Schuld­ne­rin sei vor dem Eröff­nungs­an­trag wert­hal­tig gewe­sen, weil die Schuld­ne­rin sämt­li­che Arbei­ten, die den ver­trag­lich geschul­de­ten Erfolg bewirk­ten, bereits vor Insol­venz­eröff­nung voll­stän­dig erbracht habe, ist unzu­tref­fend. Eben­so wenig trag­fä­hig ist die Hilfs­be­grün­dung, die Werk­lohn­for­de­rung sei jeden­falls mit ihrer Fäl­lig­keit durch Zugang der Rech­nung wert­hal­tig gewor­den. Die Werk­lohn­for­de­rung der Schuld­ne­rin konn­te frü­hes­tens mit Errei­chen des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Wer­be­zeit­rau­mes wert­hal­tig wer­den. Eine For­de­rung wird erst wert­hal­tig, wenn die bereits mit Ver­trags­schluss ent­stan­de­ne Auf­rech­nungs­la­ge dem auf­rech­nen­den Gläu­bi­ger einen wirt­schaft­li­chen Nut­zen bringt; die­ser besteht nicht, solan­ge der Schuld­ner nichts geleis­tet hat, wofür der Gläu­bi­ger eine Ver­gü­tung schul­det 10. Die auf­rech­nen­de Ver­trags­part­ne­rin erhielt im Streit­fall aber erst im Juni 2009 einen für sie wirt­schaft­lich nutz­ba­ren Gegen­wert aus der Mas­se. Nach dem fest­ge­stell­ten Ver­trags­in­halt konn­te die Schuld­ne­rin vor Beginn des Monats Juni ver­gü­tungs­pflich­ti­ge (Teil-)Leistungen für die­sen Monat nicht erbrin­gen 11.

Die Annah­me, die Schuld­ne­rin habe mit der Her­stel­lung des Pos­ters und des­sen Aus­hang sämt­li­che zur Erfül­lung des Werk­ver­tra­ges erfor­der­li­chen Arbei­ten voll­stän­dig erbracht, ver­kürzt den Inhalt der geschul­de­ten Werk­leis­tung, zu der fest­ge­stellt wur­de, die Schuld­ne­rin habe es über­nom­men, das Wer­be­mit­tel her­zu­stel­len und für einen dau­er­haf­ten Aus­hang in den Mona­ten Mai und Juni 2009 zu sor­gen. Die Her­stel­lung des Pos­ters, die vor des­sen Aus­hang erfol­gen muss­te, war schon zum Vor­mo­nat geschul­det und konn­te im Juni nicht mehr erbracht wer­den. Glei­ches gilt für den Aus­hang im Mai. Dies folgt auch aus der Rech­nung für den Monat Juni, wel­che nur die "Schal­tung" inklu­si­ve der Beleuch­tung für die­sen Monat aus­weist und im Übri­gen von einem "Durch­hang aus Mai 2009" aus­geht. Im Juni war des­halb nur der (fort-)dauernde Aus­hang des Pos­ters am ver­ein­bar­ten Ort geschul­det; die Schuld­ne­rin hat­te dafür zu sor­gen, dass das Wer­be­pos­ter im ver­ein­bar­ten Leis­tungs­zeit­raum ange­bracht blieb und die Beleuch­tung funk­tio­nier­te 12. Das Pos­ter war im Monat Juni nur dann erneut anzu­brin­gen oder zu befes­ti­gen, wenn dies auf­grund wit­te­rungs­be­ding­ter Ein­flüs­se oder sons­ti­ger Stö­run­gen erfor­der­lich wur­de. Dass die Her­stel­lung des Pos­ters nicht zu den für Juni abge­rech­ne­ten Leis­tun­gen gehör­te, zeigt im Übri­gen die Auf­trags­be­stä­ti­gung vom 18.02.2009. Danach waren die Her­stel­lungs­kos­ten in Höhe von 5.760 € schon mit der Rech­nung für den Monat Mai voll­stän­dig abge­gol­ten. Die Schuld­ne­rin muss­te im Juni aber noch die Wer­be­flä­che für das Pos­ter ein­schließ­lich der behörd­li­chen Geneh­mi­gung zur Ver­fü­gung stel­len und für des­sen ord­nungs­ge­mä­ße Befes­ti­gung und Beleuch­tung sor­gen. Außer­dem hat­te sie es am Ende der Auf­hän­gungs­zeit zu ent­fer­nen. Die­se Auf­ga­ben konn­te sie erst im Lauf des Monats Juni erfül­len, so dass ein Wert­hal­tig­ma­chen der For­de­rung für Juni 2009 auch erst in die­sem Monat mög­lich war 13.

Auch ist die For­de­rung eines Schuld­ners auch nicht bereits dann wert­hal­tig, wenn die­ser sei­nen ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tungs­er­folg noch nicht erbracht hat, sei­ne For­de­rung aber bereits fäl­lig ist, ohne dass damit zugleich eine Vor­leis­tungs­pflicht begrün­det wor­den ist. Das Beru­fungs­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass der von ihm ange­nom­me­ne Fäl­lig­keits­zeit­punkt auf einer Vor­leis­tungs­pflicht der Beklag­ten beruht. Sie kann des­halb auch der revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung nicht zugrun­de gelegt wer­den. Selbst eine auf­grund ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung ent­ge­gen der gesetz­li­chen Bestim­mung des § 641 Abs. 1 BGB bereits vor Abnah­me fäl­li­ge Werk­lohn­for­de­rung ist, wenn kei­ne Vor­leis­tungs­pflicht des Bestel­lers ver­ein­bart ist, vor Erbrin­gung der Werk­leis­tung nicht durch­setz­bar, weil der Bestel­ler ihr die Einr­de des nicht erfüll­ten Ver­tra­ges (§ 320 BGB) ent­ge­gen­hal­ten kann 14.

Die Anfech­tungs­vor­aus­set­zun­gen des § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO sind auch im Übri­gen erfüllt. Die gel­tend gemach­te Werk­lohn­for­de­rung ist erst im Juni 2009 wert­hal­tig gewor­den. Die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung erfolg­te daher nach dem Eröff­nungs­an­trag vom 19.05.2009. Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter hat­te die Ver­trags­part­ne­rin zu die­sem Zeit­punkt bereits über den Insol­venz­an­trag unter­rich­tet, denn die­se hat­te am 27.05.2009 die von dem Ver­wal­ter über­sand­te Erklä­rung zum Auf­rech­nungs­ver­zicht unter­zeich­net. Die Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung liegt dar­in, dass die Werk­lohn­for­de­rung der Gesamt­heit der Gläu­bi­ger ent­zo­gen wur­de 15.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. Febru­ar 2013 – IX ZR 94/​12

  1. BGH, Urteil vom 09.10.2003 – IX ZR 28/​03, ZIP 2003, 2370, 2371; vom 28.09.2006 – IX ZR 136/​05, BGHZ 169, 158 Rn. 11 ff mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 29.06.2004 – IX ZR 195/​03, BGHZ 159, 388, 393; vom 28.09.2008, aaO Rn. 16 mwN[]
  3. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 19.06.1984 – X ZR 93/​83, NJW 1984, 2406 f; vom 26.03.2008 – X ZR 70/​06, NJW-RR 2008, 1155 Rn. 13[]
  4. BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 30/​07, BGHZ 174, 297 Rn. 12; vom 30.06.2011 – IX ZR 155/​08, BGHZ 190, 201 Rn. 9; Gero Fischer, WM 2008, 1, 5[]
  5. BGH, Urteil vom 30.06.2011, aaO mwN; HK-InsO/­Kay­ser, 6. Aufl., § 96 Rn. 36[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2011, aaO mwN[]
  7. BGH, Urteil vom 30.06.2011, aaO Rn. 10 mwN[]
  8. BGH, Urteil vom 11.02.2010 – IX ZR 104/​07, ZIP 2010, 682 Rn. 13; vom 30.06.2011, aaO Rn. 11; Gero Fischer, ZIP 2004, 1679, 1683; vgl. auch BGH, Urteil vom 04.10.2001 – IX ZR 207/​00, ZIP 2001, 2055, 2056 zu § 2 Abs. 4 GesO[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2011, aaO Rn. 12; Gero Fischer, WM 2008, 1, 6[]
  10. BGH, Urteil vom 11.02.2010 – IX ZR 104/​07, ZIP 2010, 682 Rn. 13; vom 30.06.2011 – IX ZR 155/​08, BGHZ 190, 201 Rn. 11 jeweils mwN[]
  11. vgl. zu Bau­leis­tun­gen BGH, Urteil vom 04.05.1995 – IX ZR 256/​93, BGHZ 129, 336; vom 22.02.2001 – IX ZR 191/​98, BGHZ 147, 28, 33 f; vom 25.04.2002 – IX ZR 313/​99, BGHZ 150, 353, 358 f[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 19.06.1984 – X ZR 93/​83, NJW 1984, 2406[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2009 – IX ZR 106/​08, BGHZ 182, 264 Rn. 8[]
  14. vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 30/​07, BGHZ 174, 297 Rn. 37; vom 29.11.2007 – IX ZR 165/​05, ZIP 2008, 372 Rn. 15; vom 26.06.2008 – IX ZR 144/​05, ZIP 2008, 1435, 1437 Rn. 22 f[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 04.10.2001 – IX ZR 207/​00, ZIP 2001, 2055, 2057[]