Auf­rech­nungs­recht trotz Insol­venz­plan

Ein bei Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens bestehen­des Auf­rech­nungs­recht bleibt auch dann erhal­ten, wenn die auf­ge­rech­ne­te Gegen­for­de­rung nach einem rechts­kräf­tig bestä­tig­ten Insol­venz­plan als erlas­sen gilt.

Auf­rech­nungs­recht trotz Insol­venz­plan

Auf­rech­nungs­la­ge

Schul­den zwei Per­so­nen ein­an­der Leis­tun­gen, die ihrem Gegen­stand nach gleich­ar­tig sind, so kann jeder Teil sei­ne For­de­rung gegen die For­de­rung des ande­ren Teils auf­rech­nen, sobald er die ihm gebüh­ren­de Leis­tung for­dern und die ihm oblie­gen­de Leis­tung bewir­ken kann (§ 387 BGB). Die zur Auf­rech­nung gestell­te Gegen­for­de­rung muss voll wirk­sam und fäl­lig sein. Ihre Erfül­lung muss erzwun­gen wer­den kön­nen 1 und ihr darf kei­ne Ein­re­de ent­ge­gen­ste­hen (§ 390 BGB). Unvoll­kom­me­ne, recht­lich nicht durch­setz­ba­re Ver­bind­lich­kei­ten wie eine Spiel­schuld (§ 762 Abs. 1 BGB) oder ein Ehe­mäk­ler­lohn (§ 656 Abs. 1 BGB) kön­nen nicht auf­ge­rech­net wer­den. Für die Auf­rech­nung mit Ansprü­chen aus dem Steu­er­schuld­ver­hält­nis gel­ten die­se Grund­sät­ze ent­spre­chend (§ 226 Abs. 1 AO).

Auf­rech­nung mit einer Umsatz­steu­er­for­de­rung

Um unvoll­kom­me­ne, recht­lich nicht durch­setz­ba­re For­de­run­gen han­delt es sich im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall auch bei den­von dem beklag­ten Finanz­amt zur Auf­rech­nung gestell­ten Umsatz­steu­er­for­de­run­gen.

Erlangt die gericht­li­che Bestä­ti­gung eines Insol­venz­plans nach § 248 Abs. 1 InsO for­mel­le Rechts­kraft, tre­ten gemäß § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO die in sei­nem gestal­ten­den Teil fest­ge­leg­ten mate­ri­el­len Wir­kun­gen unmit­tel­bar für und gegen alle Betei­lig­ten ein. Insol­venz­for­de­run­gen kön­nen nur noch in Höhe der ver­ein­bar­ten Quo­ten durch­ge­setzt wer­den. Soweit sie als erlas­sen gel­ten, sind sie zwar nicht erlo­schen, bestehen indes nur noch als natür­li­che, unvoll­kom­me­ne Ver­bind­lich­kei­ten fort, deren Erfül­lung mög­lich ist, aber nicht erzwun­gen wer­den kann. Das folgt im Gegen­schluss aus den Rege­lun­gen in § 254 Abs. 3 und § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO 2. Mit einer sol­chen nicht durch­setz­ba­ren For­de­rung kann grund­sätz­lich nicht auf­ge­rech­net wer­den 3.

Auf­rech­nung mit nach dem Insol­venz­plan erlas­se­ner For­de­rung

Die Auf­rech­nung mit einer For­de­rung, die nach dem Insol­venz­plan als erlas­sen gilt, bleibt jedoch ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts gemäß § 94 InsO mög­lich, wenn die Auf­rech­nungs­la­ge bereits zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens bestand.

Nach § 94 InsO wird das bei Ver­fah­rens­er­öff­nung bestehen­de Recht eines Insol­venz­gläu­bi­gers zur Auf­rech­nung "durch das Ver­fah­ren nicht berührt". Dem Geset­zes­wort­laut ist nicht ein­deu­tig zu ent­neh­men, ob sich die Auf­rech­nungs­be­fug­nis auch gegen­über der gestal­ten­den Wir­kung eines Insol­venz­plans (§ 254 Abs. 1 InsO) durch­setzt. Er kann im Sin­ne einer Rege­lung aus­schließ­lich für die Zeit des lau­fen­den Insol­venz­ver­fah­rens ver­stan­den wer­den. Rech­net ein Gläu­bi­ger – wie im Streit­fall das ver­klag­te Land – nach Auf­he­bung des Insol­venz­ver­fah­rens auf, gibt es kein Ver­fah­ren mehr, durch das die Auf­rech­nungs­be­fug­nis berührt sein könn­te. Ob eine Auf­rech­nung mög­lich ist, rich­tet sich dann nach der mate­ri­el­len Rechts­la­ge zum Zeit­punkt ihrer Erklä­rung. Vom Wort­laut gedeckt wird jedoch auch ein Ver­ständ­nis, wonach zum "Ver­fah­ren" auch das Ergeb­nis des Insol­venz­ver­fah­rens gehört, das – etwa als Insol­venz­plan – über die Auf­he­bung des Insol­venz­ver­fah­rens hin­aus­wir­ken kann. Dann blie­be eine bei Ver­fah­rens­er­öff­nung bestehen­de Auf­rech­nungs­la­ge über das Ende des Ver­fah­rens hin­aus unge­ach­tet der in einem Insol­venz­plan getrof­fe­nen Rege­lun­gen erhal­ten 4.

Nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers soll­te § 94 InsO die zuletzt genann­te Wir­kung haben. Bereits unter der Gel­tung der Kon­kurs­ord­nung, der Ver­gleichs­ord­nung und der Gesamt­voll­stre­ckungs­ord­nung konn­te eine bei Eröff­nung des Ver­fah­rens bestehen­de Auf­rech­nungs­mög­lich­keit auch noch im Ver­fah­ren aus­ge­übt wer­den (§ 53 KO, § 54 Satz 1 VglO, § 7 Abs. 4 GesO). Von den Wir­kun­gen eines Ver­gleichs wur­de die­ses Recht nicht berührt (§ 54 Satz 2 VglO) 5. An die­ser Rechts­la­ge woll­te der Gesetz­ge­ber der Insol­venz­ord­nung fest­hal­ten. Sowohl der vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz vor­ge­leg­te Dis­kus­si­ons­ent­wurf eines Geset­zes zur Reform des Insol­venz­rechts 6 als auch der end­gül­ti­ge Regie­rungs­ent­wurf der Insol­venz­ord­nung 7 ent­hiel­ten schon eine mit § 94 InsO weit­ge­hend wort­glei­che Rege­lung zur Erhal­tung einer Auf­rech­nungs­la­ge. In der Ein­zel­er­läu­te­rung wur­de aus­ge­führt, es habe gel­ten­dem Kon­kurs- und Ver­gleichs­recht ent­spro­chen, dass ein Insol­venz­gläu­bi­ger, der zur Zeit der Eröff­nung des Ver­fah­rens zur Auf­rech­nung berech­tigt sei, die­ses Recht durch die Ver­fah­rens­er­öff­nung nicht ver­lie­re. Die For­mu­lie­rung der neu­en Vor­schrift brin­ge zusätz­lich zum Aus­druck, dass auch der wei­te­re Ablauf des Ver­fah­rens, ins­be­son­de­re die Annah­me und Bestä­ti­gung eines Sanie­rungs­plans, die Befug­nis zur Auf­rech­nung nicht beein­träch­ti­gen kön­ne, was auch in der Rege­lung des § 54 Satz 2 VglO zum Aus­druck kom­me 8. Der Rechts­aus­schuss des Deut­schen Bun­des­ta­ges schlug die Klar­stel­lung vor, dass sowohl eine gesetz­li­che als auch eine ver­trag­li­che Auf­rech­nungs­be­rech­ti­gung erhal­ten blei­ben soll­te 9. Da der Deut­sche Bun­des­tag den nur inso­weit ver­än­der­ten Gesetz­ent­wurf beschlos­sen hat, ist anzu­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber § 94 InsO nicht anders ver­stan­den wis­sen woll­te als die Bun­des­re­gie­rung.

Der mit § 94 InsO ver­folg­te Rege­lungs­zweck macht sei­ne Anwen­dung im Fal­le eines Insol­venz­plans aller­dings nicht zwin­gend erfor­der­lich. Die Vor­schrift dient nach all­ge­mei­ner Ansicht dem Ver­trau­ens­schutz. Eine vor Insol­venz­eröff­nung erwor­be­ne Auf­rech­nungs­be­fug­nis und die dar­aus fol­gen­de Selbst­exe­ku­ti­ons­be­fug­nis sind eine von der Rechts­ord­nung weit­ge­hend geschütz­te Rechts­stel­lung 10, die auch im Insol­venz­ver­fah­ren unein­ge­schränkt aner­kannt blei­ben soll 11. Den glei­chen Rege­lungs­zweck hat­te der Gro­ße Bun­des­ge­richts­hof für Zivil­sa­chen bereits den Vor­gän­ger­vor­schrif­ten § 53 KO und § 54 VglO bei­gemes­sen. Der Auf­rech­nungs­be­rech­tig­te sol­le nicht durch nach­träg­li­che Vor­gän­ge, die sei­ner Ein­fluss­mög­lich­keit ent­zo­gen sind und sich in der Sphä­re des Auf­rech­nungs­geg­ners abspie­len, der ursprüng­lich vor­han­de­nen Auf­rech­nungs­be­fug­nis ver­lus­tig gehen 12. Im Fal­le der Berei­ni­gung einer Insol­venz mit­tels eines Insol­venz­plans bedarf der Insol­venz­gläu­bi­ger eines sol­chen Schut­zes nicht im glei­chen Umfang wie unter der Gel­tung der Ver­gleichs­ord­nung. Er wird zu dem Ter­min zur Erör­te­rung und Abstim­mung über den Plan beson­ders gela­den (§ 235 Abs. 3 InsO) und kann durch­set­zen, dass dem Plan die gericht­li­che Bestä­ti­gung ver­sagt wird, wenn er durch ihn schlech­ter gestellt wird, als er ohne einen Plan stün­de (§ 251 InsO). Die­se Vor­aus­set­zung wird im Fal­le des Ver­lusts einer Auf­rech­nungs­mög­lich­keit regel­mä­ßig gege­ben sein. Eine ver­gleich­ba­re Schutz­vor­schrift gab es weder in der Kon­kurs­ord­nung noch in der Ver­gleichs­ord­nung. Dort war der Gläu­bi­ger daher auf den Schutz sei­ner Auf­rech­nungs­be­rech­ti­gung durch die Rege­lung in § 54 Satz 2 VglO ange­wie­sen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält letzt­lich für aus­schlag­ge­bend, dass mit der Insol­venz­ord­nung die nach frü­he­rem Recht bestehen­den Auf­rech­nungs­mög­lich­kei­ten nicht beschränkt wer­den soll­ten. In ein­zel­nen Bezie­hun­gen, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf ver­trag­li­che Auf­rech­nungs­be­rech­ti­gun­gen, wur­den sie sogar erwei­tert. Der Umstand, dass der Fall eines Insol­venz­plans in § 94 InsO anders als der Fall eines Ver­gleichs in § 54 Satz 2 VglO nicht aus­drück­lich erwähnt ist, kann mit der Ein­be­zie­hung des Insol­venz­plan­ver­fah­rens in ein ein­heit­li­ches Insol­venz­ver­fah­ren erklärt wer­den. Nicht zuletzt zeigt die Rege­lung in § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO, dass der Gesetz­ge­ber dem Insol­venz­plan kei­ne stär­ke­re Wir­kung als einem Ver­gleich nach altem Recht zukom­men las­sen woll­te. Der dort bestimm­te Fort­be­stand akzes­so­ri­scher Siche­rungs­rech­te unge­ach­tet des plan­be­ding­ten Weg­falls der gesi­cher­ten For­de­run­gen ent­spricht der frü­he­ren Rechts­la­ge (§ 82 Abs. 2 VglO; § 193 Satz 2 KO).

Die Zulas­sung der Auf­rech­nung gemäß § 94 InsO nach rechts­kräf­ti­ger Bestä­ti­gung eines Insol­venz­plans führt nicht zwangs­läu­fig zu unbil­li­gen Ergeb­nis­sen. Auf­rech­nungs­mög­lich­kei­ten eines Insol­venz­gläu­bi­gers sind vor der Ent­schei­dung über die Bestä­ti­gung des Insol­venz­plans für den Insol­venz­ver­wal­ter erkenn­bar. Er kann ver­su­chen, den betref­fen­den Gläu­bi­ger zu einem Ver­zicht auf sein Auf­rech­nungs­recht zu bewe­gen, oder – falls dies nicht gelingt – die fort­be­stehen­de Auf­rech­nungs­mög­lich­keit bei der Gestal­tung des Insol­venz­plans ein­be­zie­hen. Eine Berück­sich­ti­gung der auf­re­chen­ba­ren Gegen­for­de­rung des Insol­venz­gläu­bi­gers bei der Berech­nung und Aus­zah­lung der nach dem Insol­venz­plan den Gläu­bi­gern zukom­men­den Quo­te kann er ver­mei­den, indem er selbst die Auf­rech­nung erklärt. Bestehen sonach Mög­lich­kei­ten, einer fort­be­stehen­den Auf­rech­nungs­mög­lich­keit bei der Gestal­tung des Insol­venz­plans Rech­nung zu tra­gen, kann von einer Beschä­di­gung der Gläu­bi­ger­au­to­no­mie durch die Zulas­sung der Auf­rech­nung mit einer nach dem Insol­venz­plan als erlas­sen gel­ten­den For­de­rung nicht die Rede sein 13.

Kein Ver­zicht durch Zustim­mung zum Insol­venz­plan

In der Zustim­mung des zur Auf­rech­nung berech­tig­ten Insol­venz­gläu­bi­gers zum Insol­venz­plan oder auch nur in der wider­stands­lo­sen Hin­nah­me des Plans liegt regel­mä­ßig kein Ver­zicht auf die mög­li­che Auf­rech­nung. An die Fest­stel­lung eines sol­chen Wil­lens sind stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Schließt der in einem Insol­venz­plan gere­gel­te Tei­ler­lass von For­de­run­gen eine Auf­rech­nung mit die­sen For­de­run­gen nicht aus, kann das Ein­ver­ständ­nis eines Insol­venz­gläu­bi­gers mit dem Plan auch in sei­ner objek­ti­ven Bedeu­tung nicht als Erklä­rung des Inhalts aus­ge­legt wer­den, dass eine Abwei­chung von den gesetz­li­chen Rechts­fol­gen zum eige­nen Nach­teil akzep­tiert wür­de. Auch unter den im Streit­fall gege­be­nen kon­kre­ten Umstän­den kann ein sol­cher Ver­zicht nicht ange­nom­men wer­den. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund des Erlas­ses des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen vom 17.12. 1998 über die Behand­lung von Ansprü­chen aus dem Steu­er­schuld­ver­hält­nis im Insol­venz­ver­fah­ren 14. Unter Nr.09.3 wird dort zu den Wir­kun­gen eines bestä­tig­ten Insol­venz­plans aus­ge­führt, soweit nach dem Insol­venz­plan auf Abga­ben­for­de­run­gen zu ver­zich­ten sei, wür­den die­se zu soge­nann­ten unvoll­kom­me­nen For­de­run­gen, die zwar erfüll­bar sei­en, aber gegen­über dem Schuld­ner nicht mehr gel­tend gemacht wer­den dürf­ten (Voll­stre­ckungs­ver­bot, Auf­rech­nungs­ver­bot). Zur Fra­ge des Fort­be­stands einer bereits bei Ver­fah­rens­er­öff­nung bestehen­den Auf­rech­nungs­mög­lich­keit nach § 94 InsO ver­hält sich der Erlass nicht. Schon des­halb gibt er kei­ne Ver­an­las­sung, die Zustim­mung der Ver­tre­te­rin des Beklag­ten zum Insol­venz­plan als Ver­zicht auf die durch § 94 InsO begrün­de­te Rechts­po­si­ti­on zu deu­ten.

Kei­ne Ver­wir­kung durch Zustim­mung zum Insol­venz­plan

Die Auf­rech­nung des Beklag­ten trotz der im Abstim­mungs­ter­min erklär­ten Zustim­mung zum Insol­venz­plan ver­stößt auch nicht gegen den Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB). Die Zustim­mung der Ver­tre­te­rin des Beklag­ten zum Insol­venz­plan erlaub­te nicht den Schluss, der Beklag­te wer­de nach Rechts­kraft des Insol­venz­plans zur Abwehr von Ansprü­chen der Mas­se von einer bestehen­den Auf­rech­nungs­mög­lich­keit kei­nen Gebrauch mehr machen. Das Ver­hal­ten des Beklag­ten war des­halb nicht wider­sprüch­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Mai 2011 – IX ZR 222/​08

  1. BGH, Urteil vom 16.03.1981 – II ZR 110/​80, WM 1981, 711; vom 20.11.2008 – IX ZR 139/​07, WM 2009, 273 Rn. 10; Staudinger/​Gursky, BGB, Bearb. 2006, § 387 Rn. 132; Münch­Komm-BGB/­Schlü­ter, 5. Aufl., § 387 Rn. 36[]
  2. BT-Drucks. 12/​2443, S. 213; Häse­mey­er, Insol­venz­recht, 4. Aufl., Rn. 28.80; Otte in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, § 254 Rn. 14 und § 255 Rn. 6; Uhlenbruck/​Lüer, InsO, 13. Aufl., § 227 Rn. 4 und § 254 Rn. 8; Münch­Komm-InsO/Hu­ber, 2. Aufl., § 254 Rn. 33; FKInsO/​Jaffé, 6. Aufl., § 254 Rn. 3; Braun/​Frank, InsO, 4. Aufl., § 254 Rn. 10; zum Liqui­da­ti­ons­ver­gleich nach § 7 Abs. 4 VglO: BGH, Urteil vom 09.04.1992 – IX ZR 304/​90, BGHZ 118, 70, 76; spe­zi­ell für Steu­er­for­de­run­gen: Münch­Komm-InsO/Klin­g/­Schüp­pen­/­Ruh, aaO, Insol­venz­steu­er­recht, Rn. 243; Gott­wald, Insol­venz­rechts­hand­buch, 4. Aufl., § 69 Rn. 21[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 29.03.2007 – IX ZB 204/​05, ZIP 2007, 923 Rn. 8[]
  4. so OLG Cel­le ZIP 2009, 140, 141, nicht rechts­kräf­tig[]
  5. vgl. zu die­ser Norm BGH, Urteil vom 09.02.1983 – VIII ZR 305/​81, NJW 1983, 1119, 1120[]
  6. § 101 Dis­kE[]
  7. § 106 RegE­In­sO, BT-Drucks. 12/​2443, S. 25[]
  8. BT-Drucks. 12/​2443, S. 140[]
  9. BT-Drucks. 12/​7302, S. 38 und 165[]
  10. vgl. §§ 389, 392, 406 BGB[]
  11. BT-Drucks. 12/​2443, S. 140; HK-InsO/­Kay­ser, 5. Aufl., § 94 Rn. 1 f; Lüke in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO, § 94 Rn. 6 f; GrafSchlicker/​Hofmann, InsO, 2. Aufl., § 94 Rn. 1; aA Jaeger/​Windel, InsO, § 94 Rn. 9[]
  12. BGH, Beschluss vom 20.06.1951 – GSZ 1/​51, BGHZ 2, 300, 304 f[]
  13. aA Braun, NZI 2009, 409, 411[]
  14. BSt­Bl. I S. 1500[]