Aus­schacht­ar­bei­ten zum Pau­schal­preis – und der ver­füll­te Gewöl­be­kel­ler

Stellt der Auf­trag­ge­ber dem Auf­trag­neh­mer ein Boden­grund­gut­ach­ten zur Ver­fü­gung, nach dem ledig­lich mit Boden­klas­sen 1 bis 5 zu rech­nen ist, und stellt sich bei der Durch­füh­rung der Bau­maß­nah­me her­aus, dass sich unter dem Gebäu­de ein mit Bau­schutt ver­füll­ter Gewöl­be­kel­ler (Boden­klas­sen 6 und 7) befin­det, hat das von den Par­tei­en nicht vor­her­ge­se­he­ne Risi­ko einer sol­chen Erschwe­rung der Auf­trag­ge­ber zu tra­gen. Es han­delt sich um eine maß­geb­li­che Ände­rung der Geschäfts­grund­la­ge.

Aus­schacht­ar­bei­ten zum Pau­schal­preis – und der ver­füll­te Gewöl­be­kel­ler

All­ge­mein gilt: Durch den ver­ein­bar­ten Pau­schal­preis sind sol­che Mehr­auf­wen­dun­gen, die auf fal­schen Anga­ben des Auf­trag­ge­bers in sei­ner Leis­tungs­be­schrei­bung beru­hen, nicht mit abge­gol­ten. Die Nich­tan­kün­di­gung einer Mehr­for­de­rung ist unschäd­lich, wenn dem fach­kun­di­gen Auf­trag­ge­ber nicht ver­bor­gen blei­ben konn­te, dass die von ihm gefor­der­te Zusatz­leis­tung ver­gü­tet wer­den muss­te und eine alter­na­ti­ve Aus­füh­rungs­art nicht ersicht­lich war 1.

Haben die Bau­ver­trags­part­ner einen VOB-Bau­ver­trag als Pau­schal­ver­trag auf der Grund­la­ge eines vom Auf­trag­neh­mer erstell­ten Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses und eines bei Ver­trags­schluss vor­lie­gen­den geo­lo­gi­schen Unter­su­chungs­be­richts über die Boden­ver­hält­nis­se geschlos­sen, so schei­tern Nach­trags­for­de­run­gen des Auf­trag­neh­mers jeden­falls dann, wenn die vor­ge­fun­de­nen Boden­ver­hält­nis­se aus dem Unter­su­chungs­be­richt erkenn­bar oder jeden­falls vor­her­seh­bar waren und des­halb kei­ne Abwei­chung vom ver­trag­lich zugrun­de lie­gen­den Beschaf­fen­heits-Soll des Bau­grun­des als des vom Auf­trag­ge­ber bei­gestell­ten Stof­fes vor­liegt 2.

Konn­te der Auf­trag­neh­mer bei aller gebo­te­nen Sorg­falt und zumut­ba­rer Über­prü­fung die ein­ge­tre­te­nen Erschwer­nis­se bei der Auf­trags­vor­ga­be nicht vor­aus­se­hen und führt dies zu einer Ände­rung der Preis­er­mitt­lungs­grund­la­gen, steht dem Auf­trag­neh­mer auch bei einem Pau­schal­preis­ver­trag ein Mehr­ver­gü­tungs­an­spruch unter den Vor­aus­set­zun­gen von § 2 Nr. 5 VOB/​B zu 3.

Wird in einem Leis­tungs­ver­zeich­nis auf mög­li­cher­wei­se auf­tre­ten­de Erschwer­nis­se hin­ge­wie­sen und wird unter sol­chen Umstän­den auf ein Leis­tungs­ver­zeich­nis ein Pau­schal­an­ge­bot abge­ge­ben, so ist davon aus­zu­ge­hen, dass aus der Sicht des Ange­bots­emp­fän­gers nach des­sen Emp­fän­ger­ho­ri­zont die Pau­scha­lie­rung auch die in die­sem Punkt ange­spro­che­ne Pro­ble­ma­tik mit umfasst 4.

Behaup­tet der Auf­trag­ge­ber, Zusatz­ar­bei­ten hät­ten zum Bau­soll gehört, steht die Not­wen­dig­keit der Aus­füh­rung außer Streit. Ent­spre­chen die zusätz­li­chen Leis­tun­gen nicht dem mut­maß­li­chen Wil­len des Auf­trag­ge­bers, so muss er dies, ent­ge­gen der grund­sätz­li­chen Dar­le­gungs­last, sub­stan­ti­iert unter Dar­le­gung der für das Gegen­teil spre­chen­den Tat­sa­chen bestrei­ten 5.

Inwie­weit eine detail­lier­te Anga­be im Leis­tungs­ver­zeich­nis einer funk­tio­na­len Aus­schrei­bung dazu führt, dass sie die Pau­scha­lie­rung der Ver­gü­tung begrenzt, ergibt die Aus­le­gung des Ver­tra­ges. Die Aus­le­gung kann auch erge­ben, dass die detail­lier­te Anga­be ledig­lich die Geschäfts­grund­la­ge des Ver­tra­ges beschreibt. Beschreibt der Auf­trag­ge­ber in einem Pau­schal­ver­trag Men­gen oder die Men­gen beein­flus­sen­de Fak­to­ren, kön­nen die­se zur Geschäfts­grund­la­ge des Ver­tra­ges erho­ben wor­den sein. Das kann ins­be­son­de­re dann ange­nom­men wer­den, wenn der Auf­trag­neh­mer davon aus­ge­hen durf­te, der Auf­trag­ge­ber habe eine gewis­se Gewähr für eine ver­läss­li­che Kal­ku­la­ti­ons­grund­la­ge geben wol­len. In die­sem Fall kommt ein Aus­gleichs­an­spruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/​B in Betracht, wenn sich eine deut­li­che Men­gen­stei­ge­rung ergibt. Wir­ken sich die von den irre­füh­ren­den Anga­ben des Auf­trag­ge­bers im Ver­trag abwei­chen­den Men­gen der­art auf die Ver­gü­tung aus, dass das finan­zi­el­le Gesamt­ergeb­nis des Ver­tra­ges nicht nur den zu erwar­ten­den Gewinn des Auf­trag­neh­mers auf­zehrt, son­dern auch zu Ver­lus­ten führt, ist das Fest­hal­ten an der Preis­ver­ein­ba­rung häu­fig nicht mehr zumut­bar. Auf eine star­re Risi­ko­gren­ze von 20 % der Gesamt­ver­gü­tung kann nicht abge­stellt wer­den 6.

Da es nicht Auf­ga­be des aus­schach­ten­den Unter­neh­mers war, Boden­grund­un­ter­su­chun­gen vor­zu­neh­men, gehör­te die­ser Umstand nicht "in die ört­li­che Situa­ti­on, die der Auf­trag­neh­mer geprüft hat­te". Im Gegen­teil: Der Unter­neh­mer durf­te sich auf das von der Auf­trag­ge­be­rin zur Ver­fü­gung gestell­te Boden­grund­gut­ach­ten dahin ver­las­sen, dass ledig­lich mit Boden­klas­sen 1 bis 5 zu rech­nen war. Abwei­chend von den Sach­ver­hal­ten, die dem Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf 7 und dem Ober­lan­des­ge­richt Mün­chen 8 zur Ent­schei­dung vor­la­gen, hat­te der Unter­neh­mer vor­lie­gend nicht etwa ein pau­scha­les Ange­bot abge­ge­ben, das jeg­li­che Risi­ken umfas­sen soll­te, son­dern auf der Grund­la­ge des von der Auf­trag­ge­be­rin erstell­ten Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses ein Detail-Ange­bot unter­brei­tet. Aus dem Leis­tungs­ver­zeich­nis oder sons­ti­gen Unter­la­gen, die die Auf­trag­ge­be­rin dem Unter­neh­mer zur Ver­fü­gung stell­te, waren die Erschwer­nis­se gera­de nicht erkenn­bar.

Das von den Par­tei­en nicht vor­her­ge­se­he­ne Risi­ko einer sol­chen Erschwe­rung hat nicht der Unter­neh­mer, son­dern hat die Auf­trag­ge­be­rin zu tra­gen. Es han­delt sich um eine maß­geb­li­che Ände­rung der Geschäfts­grund­la­ge. Das Ver­trags­ge­fü­ge zwi­schen den Par­tei­en wür­de ohne sach­li­chen Grund ein­sei­tig zu Las­ten des Unter­neh­mers ver­än­dert, woll­te die Auf­trag­ge­be­rin das Risi­ko, das sich im Bau­grund rea­li­siert hat, auf den Unter­neh­mer abwäl­zen. Die­ser Umstand betrifft nicht die Risi­ko­sphä­re des Bau­un­ter­neh­mers, son­dern die der Auf­trag­ge­be­rin.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 9. August 2012 – 5 U 34/​12

  1. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 22.12 1998 – 17 U 220/​96[]
  2. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 30.09.2002 – 21 U 47/​02[]
  3. KG Ber­lin, Urteil vom 13.12 2004 – 24 U 354/​02[]
  4. OLG Mün­chen, Urteil vom 10.06.2008 – 9 U 2192/​07[]
  5. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 25.11.2008 – 23 U 13/​08[]
  6. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – VII ZR 13/​10[]
  7. OLG Düs­sel­dorf – 21 U 47/​02[]
  8. OLG Mün­chen – 9 U 2192/​07[]