Aus­son­de­rungs­recht an einer Bürg­schafts­ur­kun­de

Ist der Auf­trag­ge­ber eines Bau­ver­tra­ges ver­pflich­tet, nach fehl­ge­schla­ge­nem Sicher­hei­ten­tausch eine als Aus­tausch­si­cher­heit gestell­te Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft an den Auf­trag­neh­mer zurück­zu­ge­wäh­ren, kann nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen des Auf­trag­ge­bers der Auf­trag­neh­mer die Bürg­schafts­ur­kun­de aus­son­dern.

Aus­son­de­rungs­recht an einer Bürg­schafts­ur­kun­de

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist die Gestel­lung einer Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft zum Aus­tausch für einen Siche­rungs­ein­be­halt durch den hier­zu berech­tig­ten Auf­trag­neh­mer dahin aus­zu­le­gen, dass sie unter der auf­lö­sen­den Bedin­gung steht, der Auf­trag­ge­ber wer­de sei­ner Ver­pflich­tung zur effek­ti­ven Aus­zah­lung des Bar­einbe­halts als­bald nach­kom­men. Nur unter die­ser Vor­aus­set­zung ist es für den Auf­trag­neh­mer sinn­voll, sein Aus­tausch­recht in Anspruch zu neh­men. Es ist nicht der Sinn des Aus­tausch­rechts, den Auf­trag­neh­mer auf einen Rechts­streit über die Pflicht zur Bar­aus­zah­lung oder die Berech­ti­gung einer Auf­rech­nung zu ver­wei­sen. Die ihn bereits belas­ten­den Aval­zin­sen kann er ver­nünf­ti­ger­wei­se nur für den Fall auf­wen­den wol­len, dass er zur Ver­stär­kung der Liqui­di­tät sofort Bar­geld erhält. Dar­über ist sich auch der Auf­trag­ge­ber im Kla­ren. Er akzep­tiert die­se Bedin­gung mit der Ver­ein­ba­rung des Aus­tausch­rechts.

Wei­gert sich der Auf­trag­ge­ber unter Ver­let­zung sei­ner ver­trag­li­chen Pflicht, die Bar­si­cher­heit als­bald aus­zu­zah­len, tritt die auf­lö­sen­de Bedin­gung ein, unter der die Bürg­schaft gestellt wor­den ist. Der Rechts­grund für die Gestel­lung ent­fällt. Der Auf­trag­neh­mer kann die Bürg­schafts­ur­kun­de her­aus­ver­lan­gen 1. Gegen­über dem Her­aus­ga­be­an­spruch steht dem Auf­trag­ge­ber kein Zurück­be­hal­tungs­recht zu 2. Der Auf­trag­ge­ber muss alle Rech­te aus der Bürg­schaft auf­ge­ben, das Erlö­schen der Bürg­schafts­ver­pflich­tung her­bei­füh­ren und die Bürg­schafts­ur­kun­de an den Auf­trag­neh­mer – nicht etwa den Bür­gen – zurück­ge­ben 3.

Das Aus­tausch­recht ist ein ver­trag­li­ches Gestal­tungs­recht des Auf­trag­neh­mers. Es dient dazu, die­sem die Mög­lich­keit zu eröff­nen, die Aus­zah­lung des ein­be­hal­te­nen Rest­werk­lohns vor Ablauf der Gewähr­leis­tungs­frist her­bei­zu­füh­ren 4.

Es stand des­halb nicht im Belie­ben des Insol­venz­schuld­ners, ob er die Bürg­schaft anneh­men oder den Ein­be­halt ver­wer­ten woll­te, weil der Siche­rungs­fall bereits ein­ge­tre­ten gewe­sen sei.

Ent­hält der Bau­ver­trag – wie hier – kei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung über den Siche­rungs­fall, ist die Ver­ein­ba­rung dahin aus­zu­le­gen, dass ein Siche­rungs­fall erst vor­liegt, wenn dem Auf­trag­ge­ber ein auf Geld­zah­lung gerich­te­ter Gewähr­leis­tungs­an­spruch zusteht 5. Dem­entspre­chend durf­te der Insol­venz­schuld­ner die Bürg­schaft nicht zurück­wei­sen, weil ihm bei Vor­la­ge der Bürg­schaft im Janu­ar 2006 ein Anspruch auf Geld­zah­lung aus der Bürg­schaft noch nicht zustand. Denn zum dama­li­gen Zeit­punkt hat­te der Insol­venz­schuld­ner noch nicht ein­mal Män­gel gel­tend gemacht. Dies erfolg­te erst­mals im Lau­fe des Rechts­streits. Da der Insol­ven­schuld­ner nach Erhalt der Bürg­schaft im Janu­ar 2006 den Siche­rungs­ein­be­halt nicht als­bald effek­tiv aus­zahl­te, war er schon lan­ge vor Insol­venz­an­trag­stel­lung am 30. März 2007 zur Rück­ge­währ der Bürg­schaft ver­pflich­tet.

Grün­de, mit denen der Her­aus­ga­be­an­spruch gleich­wohl abge­lehnt wur­de, grei­fen nicht durch. Durch die Bürg­schaft soll­te nicht der Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt gesi­chert wer­den. Die Bürg­schaft hät­te viel­mehr als Aus­tausch­si­cher­heit an die Stel­le des Gewähr­leis­tungs­ein­be­halts tre­ten sol­len.

Die Annah­me eines von den Par­tei­en kon­klu­dent abge­schlos­se­nen neu­en Siche­rungs­ver­tra­ges fin­det in dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt kei­ne Grund­la­ge. Es spricht nichts dafür, dass bei Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen bei­der Par­tei­en, auch der­je­ni­gen der Auf­trag­neh­me­rin, in deren Anmel­dung ihrer rest­li­chen Werk­lohn­for­de­rung zur Tabel­le ein Ange­bot auf Abschluss eines neu­en Siche­rungs­ver­tra­ges lie­gen könn­te, der für die Klä­ge­rin aus­schließ­lich erheb­li­che Nach­tei­le zur Fol­ge gehabt hät­te. Mit der Anmel­dung zur Tabel­le ver­lang­te sie nicht den Ein­be­halt im Aus­tausch für die Bürg­schaft her­aus, son­dern wahr­te ihren anders nicht durch­setz­ba­ren Anspruch auf Aus­zah­lung (§ 87, § 174 Abs. 1 InsO) des ein­be­hal­te­nen Rest­werk­lohns nach Ablauf der Gewähr­leis­tungs­frist. Die Aner­ken­nung die­ser For­de­rung zur Tabel­le hat­te auch kei­ne sofor­ti­ge Aus­zah­lungs­pflicht des Beklag­ten zur Fol­ge, son­dern ledig­lich die Berück­sich­ti­gung der For­de­rung im Rah­men der Ver­tei­lung nach §§ 187 ff InsO.

Ist der Auf­trag­ge­ber eines Bau­werks ver­pflich­tet, nach fehl­ge­schla­ge­nem Sicher­hei­ten­tausch eine vom Auf­trag­neh­mer als Aus­tausch­si­cher­heit gestell­te Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft zurück­zu­ge­wäh­ren, kann die­ser nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen des Auf­trag­ge­bers die Bürg­schafts­ur­kun­de aus­son­dern.

Das Aus­son­de­rungs­recht nach § 47 InsO betrifft in ers­ter Linie ding­li­che Rech­te. Ein schuld­recht­li­cher Anspruch kann jedoch eben­falls zur Aus­son­de­rung berech­ti­gen, wenn der Gegen­stand, auf den er sich bezieht, nicht zur Insol­venz­mas­se gehört (§ 47 Satz 1 Fall 2 InsO). Hier­für kommt es ent­schei­dend dar­auf an, wel­chem Ver­mö­gen der umstrit­te­ne Gegen­stand nach Inhalt und Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung haf­tungs­recht­lich zuzu­ord­nen ist 6. Die­se Zuord­nung wird in der Regel nach ding­li­chen Gesichts­punk­ten vor­ge­nom­men, weil das ding­li­che Recht im Grund­satz ein abso­lu­tes Herr­schafts­recht bezeich­net. Schuld­recht­li­che Ansprü­che kön­nen aber bei einer den Norm­zweck beach­ten­den Betrach­tungs­wei­se zu einer von der ding­li­chen Rechts­la­ge abwei­chen­den Ver­mö­gens­zu­wei­sung füh­ren 7. Dem­entspre­chend hat die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung ein Aus­son­de­rungs­recht des Treu­ge­bers in der Insol­venz des Treu­hän­ders aner­kannt, sofern der Treu­hän­der das ding­li­che Recht – vom Treu­ge­ber oder einem Drit­ten – sogleich in einer sei­ne Aus­übungs­be­fug­nis im Inter­es­se des Treu­ge­bers ein­schrän­ken­den Gestalt erhal­ten hat 8.

Die Schuld­ne­rin (Auf­trag­ge­ber) hat die Bürg­schaft von der Klä­ge­rin (Auf­trag­neh­mer) mit der genann­ten Treu­hand­bin­dung erhal­ten. Dies hat­te zur Fol­ge, dass von der Bürg­schaft nur unter der Bedin­gung Gebrauch gemacht wer­den durf­te, dass zuvor – und zwar effek­tiv und als­bald – die aus­zu­tau­schen­de Sicher­heit, näm­lich der Siche­rungs­ein­be­halt, aus­be­zahlt wor­den war. Die Über­sen­dung der Bürg­schaft mit der genann­ten treu­hän­de­ri­schen Bin­dung für ihre Ver­wer­tung bewirk­te, dass die Bürg­schaft haf­tungs­recht­lich bis zur Aus­zah­lung des Bar­einbe­hal­tes der Klä­ge­rin zuge­ord­net blieb. Frü­hes­tens mit Aus­zah­lung des Siche­rungs­ein­be­hal­tes soll­te die Bürg­schaft dem Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin zuge­ord­net wer­den.

Sieht man hin­ge­gen in der Treu­hand­ab­re­de eine auf­lö­sen­de Bedin­gung mit der Fol­ge, dass mit Über­sen­dung der Bürg­schafts­ur­kun­de die­se und der sich aus ihr erge­ben­de Anspruch haf­tungs­recht­lich zunächst schon dem Auf­trag­ge­ber zuge­ord­net sein könn­te, wäre die Bürg­schaft jeden­falls mit der lan­ge vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ein­ge­tre­te­nen Bedin­gung – kei­ne effek­ti­ve Aus­zah­lung des Ein­be­halts in kur­zer Frist – wie­der dem Ver­mö­gen der Klä­ge­rin zuge­fal­len gewe­sen.

An der haf­tungs­recht­li­chen Zuord­nung der Bürg­schaft zum Ver­mö­gen der Klä­ge­rin hat sich durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens nichts geän­dert. Der For­de­rung des Beklag­ten aus der Bürg­schaft stün­de wei­ter­hin die vor Ver­fah­rens­er­öff­nung begrün­de­te Ein­re­de ent­ge­gen, dass der Siche­rungs­ein­be­halt vom Schuld­ner nicht aus­be­zahlt wor­den ist (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die­se vor­insol­venz­li­che Ein­re­de hat sich mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens bestä­tigt, weil der Beklag­te in der Insol­venz an der erfor­der­li­chen vol­len Aus­zah­lung des Siche­rungs­ein­be­hal­tes nach den Vor­schrif­ten der Insol­venz­ord­nung gehin­dert ist (§§ 187 ff InsO). Die bedin­gungs­ge­mäß erfor­der­li­che als­bal­di­ge Aus­zah­lung des Ein­be­halts könn­te im Streit­fall ohne­hin wegen Frist­ab­laufs nicht mehr erfol­gen.

War die Bürg­schaft damit für die Mas­se von vorn­her­ein wert­los, erfor­dert es der Zweck des Insol­venz­ver­fah­rens nicht, die Bürg­schafts­ur­kun­de in der Mas­se zu belas­sen. Des­halb ist es inter­es­se­ge­recht, dem Treu­ge­ber ein Aus­son­de­rungs­recht zuzu­bil­li­gen 9.

Die­ses Ergeb­nis fin­det sei­ne Bestä­ti­gung auch in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zur Ein­zelzwangs­voll­stre­ckung. § 47 InsO fin­det dort sei­ne Par­al­le­le in § 771 ZPO. Ansprü­che aus schuld­recht­li­chen Ver­trä­gen berech­ti­gen zwar auch dort grund­sätz­lich nicht zur Dritt­wi­der­spruchs­kla­ge 10. Auch dort sind jedoch Aus-nah­men aner­kannt. Der Bun­des­ge­richts­hof hat hier für maß­ge­bend ange­se­hen, ob und wie­weit der Siche­rungs­neh­mer im Ver­hält­nis zum Siche­rungs­ge­ber berech­tigt ist, das Siche­rungs­gut zu ver­wer­ten. Ein sol­ches Recht steht dem Siche­rungs­neh­mer so lan­ge nicht zu, als nach dem Siche­rungs­ver­trag das Siche­rungs­gut nicht ver­wer­tet wer­den darf. Ist danach der Siche­rungs­neh­mer zu einer Ver­wer­tung gegen­über dem Siche­rungs­ge­ber nicht berech­tigt, wird dem Siche­rungs­ge­ber das Wider­spruchs­recht zuge­bil­ligt, wenn Gläu­bi­ger des Siche­rungs­neh­mers die Ein­zelzwangs­voll­stre­ckung in das Siche­rungs­gut betrei­ben 11.

Ob die Klä­ge­rin vom Beklag­ten (zusätz­lich zur Her­aus­ga­be der Bürg­schafts­ur­kun­de) die Erklä­rung hät­te for­dern kön­nen, dass Ansprü­che aus der Bürg­schaft nicht bestehen – was nahe liegt 12 -, ist nicht zu ent­schei­den, weil ein sol­cher Anspruch nur hilfs­wei­se zum Her­aus­ga­be­an­spruch gel­tend gemacht wor­den ist.

Ein Anspruch gegen die Mas­se auf Erstat­tung der Aval-Zin­sen bis zur Her­aus­ga­be der Bürg­schafts­ur­kun­de und der außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung, deren Höhe jeweils nicht bestrit­ten ist, ergibt sich aus Ver­zug, § 280 Abs. 2, § 286 BGB. Der Beklag­te muss­te dem Her­aus­ga­be­be­geh­ren statt­ge­ben. Ver­zug der Mas­se trat aller­dings erst nach einer ange­mes­se­nen Prü­fungs­frist für den Beklag­ten nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens am 31. Mai 2007 und der Mah­nung vom 7. August 2007 ein, also am 8. August 2007.

Die Mas­se haf­tet für die schuld­haft ver­zö­ger­te Erfül­lung gel­tend gemach­ter Aus­son­de­rungs­an­sprü­chen nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO 13.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Febru­ar 2011 – IX ZR 73/​10

  1. BGH, Urteil vom 03.07.1997 – VII ZR 115/​95, BGHZ 136, 195, 197 f.[]
  2. BGH, Urteil vom 18.05.2000 – VII ZR 178/​99, ZIP 2000, 1624, 1625[]
  3. BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 227/​07, WM 2008, 2246 Rn. 9 ff.[]
  4. BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 467/​00, BGHZ 148, 151, 154; vom 25.11.2010 – VII ZR 16/​10, WM 2011, 213 Rn. 20[]
  5. BGH, Urtei­le vom 28.09.2000 – VII ZR 460/​97, BauR 2001, 109, 111; und vom 07.03.2002 – VII ZR 182/​01, BauR 2002, 1543, 1544[]
  6. Münch­Komm-InsO/Gan­ter, 2. Aufl. § 47 Rn. 340; HK-InsO/­Loh­mann, 5. Aufl. § 47 Rn. 16; Ber­ger in Fest­schrift Kreft, 2004 S. 191, 198 f; a.A. Jaeger/​Henckel, InsO § 47 Rn. 122, 125[]
  7. BGH, Urtei­le vom 24.06.2003 – IX ZR 75/​01, BGHZ 155, 227, 233; und vom 23.10.2003 – IX ZR 252/​01, BGHZ 156, 350, 359 f; Münch­Komm-InsO/ Gan­ter, aaO; HK-InsO/­Loh­mann, aaO[]
  8. BGH, Urteil vom 24.06.2003 aaO S. 233; vom 23. Okto­ber 2003 aaO S. 360[]
  9. im Ergeb­nis eben­so: OLG Bran­den­burg, BauR 2000, 280, 282; OLG Mün­chen, BauR 2009, 1635 Rn. 16 ff; LG Bre­men, BauR 2003, 1914, 1915; Jaeger/​Henckel, aaO § 47 Rn. 58; Jous­sen in Ingenstau/​Kor­bi­on, VOB/​B 17. Aufl. § 17 Abs. 3 Rn. 29; Schmitz EWiR 1998, 1049, 1050; Smid, DZWiR 1999, 256, 258[]
  10. Uhlenbruck/​Brinkmann, InsO 13. Aufl. § 47 Rn. 1, 75[]
  11. BGH, Urteil vom 28.06.1978 – VIII ZR 60/​77, BGHZ 72, 141, 144 ff; Münch­Komm-ZPO/­Kars­ten Schmidt, 3. Aufl. § 771 Rn. 28; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.02.1987, BGHZ 100, 95, 105 f; Rae­bel in Schusch-ke/­Wal­ker, Voll­stre­ckung und vor­läu­fi­ger Rechts­schutz, 4. Aufl. § 721 Rn. 24[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 227/​07, aaO Rn. 10 ff.[]
  13. BGH, Urteil vom 21.09.1989 – IX ZR 107/​88, WM 1989, 1815, 1816; Münch­Komm-InsO/He­f­er­mehl, aaO § 55 Rn. 33[]