Aussonderungsrecht an einer Bürgschaftsurkunde

Ist der Auftraggeber eines Bauvertrages verpflichtet, nach fehlgeschlagenem Sicherheitentausch eine als Austauschsicherheit gestellte Gewährleistungsbürgschaft an den Auftragnehmer zurückzugewähren, kann nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftraggebers der Auftragnehmer die Bürgschaftsurkunde aussondern.

Aussonderungsrecht an einer Bürgschaftsurkunde

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft zum Austausch für einen Sicherungseinbehalt durch den hierzu berechtigten Auftragnehmer dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehalts alsbald nachkommen. Nur unter dieser Voraussetzung ist es für den Auftragnehmer sinnvoll, sein Austauschrecht in Anspruch zu nehmen. Es ist nicht der Sinn des Austauschrechts, den Auftragnehmer auf einen Rechtsstreit über die Pflicht zur Barauszahlung oder die Berechtigung einer Aufrechnung zu verweisen. Die ihn bereits belastenden Avalzinsen kann er vernünftigerweise nur für den Fall aufwenden wollen, dass er zur Verstärkung der Liquidität sofort Bargeld erhält. Darüber ist sich auch der Auftraggeber im Klaren. Er akzeptiert diese Bedingung mit der Vereinbarung des Austauschrechts.

Weigert sich der Auftraggeber unter Verletzung seiner vertraglichen Pflicht, die Barsicherheit alsbald auszuzahlen, tritt die auflösende Bedingung ein, unter der die Bürgschaft gestellt worden ist. Der Rechtsgrund für die Gestellung entfällt. Der Auftragnehmer kann die Bürgschaftsurkunde herausverlangen1. Gegenüber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbehaltungsrecht zu2. Der Auftraggeber muss alle Rechte aus der Bürgschaft aufgeben, das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung herbeiführen und die Bürgschaftsurkunde an den Auftragnehmer – nicht etwa den Bürgen – zurückgeben3.

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Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers. Es dient dazu, diesem die Möglichkeit zu eröffnen, die Auszahlung des einbehaltenen Restwerklohns vor Ablauf der Gewährleistungsfrist herbeizuführen4.

Es stand deshalb nicht im Belieben des Insolvenzschuldners, ob er die Bürgschaft annehmen oder den Einbehalt verwerten wollte, weil der Sicherungsfall bereits eingetreten gewesen sei.

Enthält der Bauvertrag – wie hier – keine ausdrückliche Vereinbarung über den Sicherungsfall, ist die Vereinbarung dahin auszulegen, dass ein Sicherungsfall erst vorliegt, wenn dem Auftraggeber ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch zusteht5. Dementsprechend durfte der Insolvenzschuldner die Bürgschaft nicht zurückweisen, weil ihm bei Vorlage der Bürgschaft im Januar 2006 ein Anspruch auf Geldzahlung aus der Bürgschaft noch nicht zustand. Denn zum damaligen Zeitpunkt hatte der Insolvenzschuldner noch nicht einmal Mängel geltend gemacht. Dies erfolgte erstmals im Laufe des Rechtsstreits. Da der Insolvenschuldner nach Erhalt der Bürgschaft im Januar 2006 den Sicherungseinbehalt nicht alsbald effektiv auszahlte, war er schon lange vor Insolvenzantragstellung am 30. März 2007 zur Rückgewähr der Bürgschaft verpflichtet.

Gründe, mit denen der Herausgabeanspruch gleichwohl abgelehnt wurde, greifen nicht durch. Durch die Bürgschaft sollte nicht der Gewährleistungseinbehalt gesichert werden. Die Bürgschaft hätte vielmehr als Austauschsicherheit an die Stelle des Gewährleistungseinbehalts treten sollen.

Die Annahme eines von den Parteien konkludent abgeschlossenen neuen Sicherungsvertrages findet in dem festgestellten Sachverhalt keine Grundlage. Es spricht nichts dafür, dass bei Berücksichtigung der Interessen beider Parteien, auch derjenigen der Auftragnehmerin, in deren Anmeldung ihrer restlichen Werklohnforderung zur Tabelle ein Angebot auf Abschluss eines neuen Sicherungsvertrages liegen könnte, der für die Klägerin ausschließlich erhebliche Nachteile zur Folge gehabt hätte. Mit der Anmeldung zur Tabelle verlangte sie nicht den Einbehalt im Austausch für die Bürgschaft heraus, sondern wahrte ihren anders nicht durchsetzbaren Anspruch auf Auszahlung (§ 87, § 174 Abs. 1 InsO) des einbehaltenen Restwerklohns nach Ablauf der Gewährleistungsfrist. Die Anerkennung dieser Forderung zur Tabelle hatte auch keine sofortige Auszahlungspflicht des Beklagten zur Folge, sondern lediglich die Berücksichtigung der Forderung im Rahmen der Verteilung nach §§ 187 ff InsO.

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Ist der Auftraggeber eines Bauwerks verpflichtet, nach fehlgeschlagenem Sicherheitentausch eine vom Auftragnehmer als Austauschsicherheit gestellte Gewährleistungsbürgschaft zurückzugewähren, kann dieser nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftraggebers die Bürgschaftsurkunde aussondern.

Das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO betrifft in erster Linie dingliche Rechte. Ein schuldrechtlicher Anspruch kann jedoch ebenfalls zur Aussonderung berechtigen, wenn der Gegenstand, auf den er sich bezieht, nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 47 Satz 1 Fall 2 InsO). Hierfür kommt es entscheidend darauf an, welchem Vermögen der umstrittene Gegenstand nach Inhalt und Zweck der gesetzlichen Regelung haftungsrechtlich zuzuordnen ist6. Diese Zuordnung wird in der Regel nach dinglichen Gesichtspunkten vorgenommen, weil das dingliche Recht im Grundsatz ein absolutes Herrschaftsrecht bezeichnet. Schuldrechtliche Ansprüche können aber bei einer den Normzweck beachtenden Betrachtungsweise zu einer von der dinglichen Rechtslage abweichenden Vermögenszuweisung führen7. Dementsprechend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung ein Aussonderungsrecht des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders anerkannt, sofern der Treuhänder das dingliche Recht – vom Treugeber oder einem Dritten – sogleich in einer seine Ausübungsbefugnis im Interesse des Treugebers einschränkenden Gestalt erhalten hat8.

Die Schuldnerin (Auftraggeber) hat die Bürgschaft von der Klägerin (Auftragnehmer) mit der genannten Treuhandbindung erhalten. Dies hatte zur Folge, dass von der Bürgschaft nur unter der Bedingung Gebrauch gemacht werden durfte, dass zuvor – und zwar effektiv und alsbald – die auszutauschende Sicherheit, nämlich der Sicherungseinbehalt, ausbezahlt worden war. Die Übersendung der Bürgschaft mit der genannten treuhänderischen Bindung für ihre Verwertung bewirkte, dass die Bürgschaft haftungsrechtlich bis zur Auszahlung des Bareinbehaltes der Klägerin zugeordnet blieb. Frühestens mit Auszahlung des Sicherungseinbehaltes sollte die Bürgschaft dem Vermögen der Schuldnerin zugeordnet werden.

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Sieht man hingegen in der Treuhandabrede eine auflösende Bedingung mit der Folge, dass mit Übersendung der Bürgschaftsurkunde diese und der sich aus ihr ergebende Anspruch haftungsrechtlich zunächst schon dem Auftraggeber zugeordnet sein könnte, wäre die Bürgschaft jedenfalls mit der lange vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretenen Bedingung – keine effektive Auszahlung des Einbehalts in kurzer Frist – wieder dem Vermögen der Klägerin zugefallen gewesen.

An der haftungsrechtlichen Zuordnung der Bürgschaft zum Vermögen der Klägerin hat sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nichts geändert. Der Forderung des Beklagten aus der Bürgschaft stünde weiterhin die vor Verfahrenseröffnung begründete Einrede entgegen, dass der Sicherungseinbehalt vom Schuldner nicht ausbezahlt worden ist (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese vorinsolvenzliche Einrede hat sich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestätigt, weil der Beklagte in der Insolvenz an der erforderlichen vollen Auszahlung des Sicherungseinbehaltes nach den Vorschriften der Insolvenzordnung gehindert ist (§§ 187 ff InsO). Die bedingungsgemäß erforderliche alsbaldige Auszahlung des Einbehalts könnte im Streitfall ohnehin wegen Fristablaufs nicht mehr erfolgen.

War die Bürgschaft damit für die Masse von vornherein wertlos, erfordert es der Zweck des Insolvenzverfahrens nicht, die Bürgschaftsurkunde in der Masse zu belassen. Deshalb ist es interessegerecht, dem Treugeber ein Aussonderungsrecht zuzubilligen9.

Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Einzelzwangsvollstreckung. § 47 InsO findet dort seine Parallele in § 771 ZPO. Ansprüche aus schuldrechtlichen Verträgen berechtigen zwar auch dort grundsätzlich nicht zur Drittwiderspruchsklage10. Auch dort sind jedoch Aus-nahmen anerkannt. Der Bundesgerichtshof hat hier für maßgebend angesehen, ob und wieweit der Sicherungsnehmer im Verhältnis zum Sicherungsgeber berechtigt ist, das Sicherungsgut zu verwerten. Ein solches Recht steht dem Sicherungsnehmer so lange nicht zu, als nach dem Sicherungsvertrag das Sicherungsgut nicht verwertet werden darf. Ist danach der Sicherungsnehmer zu einer Verwertung gegenüber dem Sicherungsgeber nicht berechtigt, wird dem Sicherungsgeber das Widerspruchsrecht zugebilligt, wenn Gläubiger des Sicherungsnehmers die Einzelzwangsvollstreckung in das Sicherungsgut betreiben11.

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Ob die Klägerin vom Beklagten (zusätzlich zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde) die Erklärung hätte fordern können, dass Ansprüche aus der Bürgschaft nicht bestehen – was nahe liegt12 -, ist nicht zu entscheiden, weil ein solcher Anspruch nur hilfsweise zum Herausgabeanspruch geltend gemacht worden ist.

Ein Anspruch gegen die Masse auf Erstattung der Aval-Zinsen bis zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und der außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung, deren Höhe jeweils nicht bestritten ist, ergibt sich aus Verzug, § 280 Abs. 2, § 286 BGB. Der Beklagte musste dem Herausgabebegehren stattgeben. Verzug der Masse trat allerdings erst nach einer angemessenen Prüfungsfrist für den Beklagten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 31. Mai 2007 und der Mahnung vom 7. August 2007 ein, also am 8. August 2007.

Die Masse haftet für die schuldhaft verzögerte Erfüllung geltend gemachter Aussonderungsansprüchen nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO13.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. Februar 2011 – IX ZR 73/10

  1. BGH, Urteil vom 03.07.1997 – VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195, 197 f.[]
  2. BGH, Urteil vom 18.05.2000 – VII ZR 178/99, ZIP 2000, 1624, 1625[]
  3. BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 227/07, WM 2008, 2246 Rn. 9 ff.[]
  4. BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154; vom 25.11.2010 – VII ZR 16/10, WM 2011, 213 Rn. 20[]
  5. BGH, Urteile vom 28.09.2000 – VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111; und vom 07.03.2002 – VII ZR 182/01, BauR 2002, 1543, 1544[]
  6. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 47 Rn. 340; HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 47 Rn. 16; Berger in Festschrift Kreft, 2004 S. 191, 198 f; a.A. Jaeger/ Henckel, InsO § 47 Rn. 122, 125[]
  7. BGH, Urteile vom 24.06.2003 – IX ZR 75/01, BGHZ 155, 227, 233; und vom 23.10.2003 – IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 359 f; MünchKomm-InsO/ Ganter, aaO; HK-InsO/Lohmann, aaO[]
  8. BGH, Urteil vom 24.06.2003 aaO S. 233; vom 23. Oktober 2003 aaO S. 360[]
  9. im Ergebnis ebenso: OLG Brandenburg, BauR 2000, 280, 282; OLG München, BauR 2009, 1635 Rn. 16 ff; LG Bremen, BauR 2003, 1914, 1915; Jaeger/Henckel, aaO § 47 Rn. 58; Joussen in Ingenstau/ Korbion, VOB/B 17. Aufl. § 17 Abs. 3 Rn. 29; Schmitz EWiR 1998, 1049, 1050; Smid, DZWiR 1999, 256, 258[]
  10. Uhlenbruck/Brinkmann, InsO 13. Aufl. § 47 Rn. 1, 75[]
  11. BGH, Urteil vom 28.06.1978 – VIII ZR 60/77, BGHZ 72, 141, 144 ff; MünchKomm-ZPO/Karsten Schmidt, 3. Aufl. § 771 Rn. 28; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.02.1987, BGHZ 100, 95, 105 f; Raebel in Schusch-ke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. § 721 Rn. 24[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 227/07, aaO Rn. 10 ff.[]
  13. BGH, Urteil vom 21.09.1989 – IX ZR 107/88, WM 1989, 1815, 1816; MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO § 55 Rn. 33[]
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