Bau­tei­löff­nung durch den gericht­lich bestell­ten Sachverständigen?

Das Gericht kann davon abse­hen, den gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen anzu­wei­sen, eine Bau­tei­löff­nung vor­zu­neh­men, und statt­des­sen eine Beweis­last­ent­schei­dung treffen.

Bau­tei­löff­nung durch den gericht­lich bestell­ten Sachverständigen?

Das Gericht ist auch im Rah­men eines ihm nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO etwa ein­ge­räum­ten Ermes­sens nicht zu einer ent­spre­chen­den Wei­sung an die Sach­ver­stän­di­ge verpflichtet.

Aller­dings hat das Gericht gemäß § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO von Amts wegen die Pflicht, die Tätig­keit des Sach­ver­stän­di­gen zu lei­ten und ihm in die­sem Rah­men gege­be­nen­falls für Art und Umfang sei­ner Tätig­keit Wei­sun­gen zu ertei­len. Damit ist klar­ge­stellt, dass der Gut­ach­ter Gehil­fe des Gerichts ist und ihm vom Gericht vor­ge­ge­ben wer­den kann, was recht­lich bedeut­sam ist1. Das gericht­li­che Wei­sungs­recht umfasst damit neben den inhalt­li­chen Vor­ga­ben, die der Sach­ver­stän­di­ge sei­ner Begut­ach­tung zu grun­de zu legen hat, grund­sätz­lich auch die zur Beant­wor­tung der Beweis­fra­ge erfor­der­li­chen Maß­nah­men, die der Begut­ach­tung selbst oder deren Vor­be­rei­tung die­nen und der Sach­kun­de des gericht­lich bestell­ten Gut­ach­ters bedür­fen, sowie Wei­sun­gen zur Art und Wei­se des bei der Unter­su­chung des Beweis­ge­gen­stands gebo­te­nen Vor­ge­hens2.

Ob die­ses grund­sätz­li­che Wei­sungs­recht des Gerichts danach auch die Befug­nis umfasst, einen Sach­ver­stän­di­gen spe­zi­ell zur Vor­nah­me einer Bau­tei­löff­nung anzu­wei­sen, soweit die­se für die Begut­ach­tung erfor­der­lich ist3, kann im Streit­fall aller­dings offen­blei­ben. Denn selbst wenn man die­ses annimmt, so ist die von Amts wegen zu tref­fen­de Ent­schei­dung dar­über, ob das Gericht dem Sach­ver­stän­di­gen nach den kon­kre­ten Umstän­den des Ein­zel­falls eine Wei­sung gemäß § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO zur Durch­füh­rung einer für die Begut­ach­tung erfor­der­li­chen Maß­nah­me – hier die einer Bau­tei­löff­nung – erteilt, dann jeden­falls in das pflicht­ge­mä­ße Ermes­sen des Gerichts gestellt4.

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Ein ihm etwa zuste­hen­des Ermes­sen aber hat im hier ent­schie­de­nen Fall das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le in der Beru­fungs­in­stanz5 mit der Ableh­nung, im Streit­fall eine Wei­sung an die Sach­ver­stän­di­ge zu ertei­len, jeden­falls rechts­feh­ler­frei ausgeübt.

Dabei ist die Hand­ha­bung des nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO ein­ge­räum­ten Ermes­sens im Revi­si­ons­ver­fah­ren nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob das Gericht die Not­wen­dig­keit zur Aus­übung sei­nes Ermes­sens ver­kannt oder sein Ermes­sen feh­ler­haft aus­ge­übt hat6.

Der­ar­ti­ge Ermes­sens­feh­ler lie­gen im Streit­fall nicht vor.

Das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le hat erkannt, dass die Ertei­lung einer Wei­sung eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Abwä­gung zwi­schen den Inter­es­sen der beweis­pflich­ti­gen Par­tei und den mit einer Durch­füh­rung des Gut­ach­ten­auf­trags für den Sach­ver­stän­di­gen ver­bun­de­nen Anfor­de­run­gen vor­aus­setzt und hier­bei den Gesichts­punk­ten der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit und der Zumut­bar­keit ein­zel­fall­be­zo­gen Rech­nung zu tra­gen ist.

Bei sei­ner Ermes­sens­ent­schei­dung kann das Gericht den mög­li­chen Erkennt­nis­wert und die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit einer Wei­sung, aber auch berech­tig­te Belan­ge des Sach­ver­stän­di­gen oder Drit­ter berück­sich­ti­gen7. Dass es im Streit­fall den mit der Bau­tei­löff­nung des Haus­fun­da­ments ver­bun­de­nen beson­de­ren Gefah­ren und dar­aus resul­tie­ren­den Haf­tungs­ri­si­ken für die Sach­ver­stän­di­ge aus­schlag­ge­ben­des Gewicht gegen die Ertei­lung einer Wei­sung nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO bei­gemes­sen hat, hält sich im Rah­men des ihm etwa ein­ge­räum­ten Ermessens.

Unbe­scha­det der Fra­ge, wel­che Haf­tungs­ri­si­ken gene­rell für einen Bau­sach­ver­stän­di­gen bei der Durch­füh­rung einer Bau­tei­löff­nung bestehen und wie­weit er sich dage­gen ver­si­chern kann8, ist es revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le im Rah­men sei­ner tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung des Ein­zel­falls ent­schei­dend auf hier vor­lie­gen­de beson­de­re Risi­ken abge­stellt hat, die sich nach sei­nen unan­ge­grif­fe­nen und aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den­den Fest­stel­lun­gen dar­aus erge­ben, dass die nicht zer­stö­rungs­freie Unter­su­chung des Haus­fun­da­ments die Gefahr einer Beschä­di­gung der Hori­zon­tal- oder Ver­ti­kal­sper­re birgt und die Sach­ver­stän­di­ge dies trotz ihrer Sach­kun­de und auch bei sorg­fäl­ti­ger Über­wa­chung hin­zu­ge­zo­ge­ner Fach­un­ter­neh­men nicht ver­hin­dern kann. Zu einer Bau­tei­löff­nung unter Ein­ge­hung unkal­ku­lier­ba­rer (Haftungs-)Risiken braucht das Gericht einen Sach­ver­stän­di­gen nicht anzu­wei­sen9.

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Auf der ande­ren Sei­te hat das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on rechts­feh­ler­frei berück­sich­tigt, dass das Unter­blei­ben einer Wei­sung nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO die Klä­ge­rin nicht von vorn­her­ein in Beweis­not bringt, da sie unter den Umstän­den des Streit­falls die Öff­nung des Fun­da­ments selbst hät­te ver­an­las­sen können.

Schließ­lich begeg­net die Anwen­dung der Beweis­last­re­geln zulas­ten der Klä­ge­rin für den Bun­des­ge­richts­hof kei­nen Beden­ken, nach­dem sich die­se nach den unan­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le nicht zu einer Öff­nung des Fun­da­ments bereit erklärt hat . Dass die Beweis­fra­ge auf­grund der ver­füg­ba­ren Beweis­mit­tel noch in ande­rer Wei­se zu klä­ren gewe­sen wäre10, ist nicht ersichtlich.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Sep­tem­ber 2020 – IV ZR 88/​19

  1. BGH, Beschluss vom 15.01.2020 – VII ZB 96/​17, NJW 2020, 1074 Rn. 12; vgl. MünchKommZPO/​Zimmermann, 5. Aufl. § 404a Rn. 3; Zöller/​Greger, ZPO 33. Aufl. Vor § 402 Rn. 1, § 404a Rn. 1; Musielak/​Voit/​Huber, ZPO 17. Aufl. § 404a Rn. 2[]
  2. vgl. OLG Düs­sel­dorf NJW-RR 1997, 1360 7]; Stein/​Jonas/​Berger, ZPO 23. Aufl. § 404a Rn. 3; sie­he auch OLG Cel­le BauR 1998, 1281 4][]
  3. beja­hend z.B. OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 08.01.2018 – 19 W 41/​17 4; OLG Cel­le BauR 2005, 1358 18, 28]; OLG Frank­furt NJW 1998, 2834 5 f.]; Kel­dungs, Jahr­buch Bau­recht 2009, 217, 228; Kern, BauR 2014, 603, 613 f.; Stein/​Jonas/​Berger, ZPO 23. Aufl. § 404a Rn. 14; ver­nei­nend z.B. OLG Schles­wig ZfBR 2018, 364 Rn. 25; OLG Frank­furt DS 2018, 215 Rn. 7; Beschluss vom 13.11.2003 – 15 W 87/​03 15; OLG Ros­tock BauR 2003, 757 6]; Kam­p­hau­sen, BauR 2003, 757, 760[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 15.01.2020 – VII ZB 96/​17, NJW 2020, 1074 Rn. 12; OLG Schles­wig NJW 2018, 1174 10]; OLG Köln, Beschluss vom 15.03.2010 – 11 W 14/​10 5; Kern, BauR 2014, 603, 613[]
  5. OLG Cel­le, Urteil vom 31.01.2019 – 8 U 180/​18[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 17.07.2014 – III ZR 514/​13, VersR 2015, 71 Rn. 26; vom 26.06.2007 – XI ZR 277/​05, BGHZ 173, 23 Rn. 21; jeweils zu § 142 ZPO; BGH, Urteil vom 26.10.1983 – IVa ZR 80/​82, NJW 1984, 721 21]; BGH, Urtei­le vom 13.04.1994 – XII ZR 168/​92, NJW-RR 1994, 1143 42]; vom 20.01.1992 – II ZR 115/​91, NJW-RR 1992, 866 10]; jeweils zu § 448 ZPO[]
  7. vgl. BGH, Urtei­le vom 17.07.2014 – III ZR 514/​13, VersR 2015, 71 Rn. 26; vom 26.06.2007 – XI ZR 277/​05, BGHZ 173, 23 Rn.20; jeweils zu § 142 ZPO[]
  8. sie­he dazu Bleut­ge, DS 2018, 80, 81 f.; Seggewiße/​Weber, MDR 2017, 679, 682 f.; Praun, BauR 2013, 1938, 1945 f.; Kern, BauR 2014, 603, 610 ff.; Kel­dungs, Jahr­buch Bau­recht 2009, 217, 232 ff.; Lieb­heit, BauR 2008, 1510 ff.[]
  9. vgl. Kern, BauR 2014, 603, 613; Kel­dungs, Jahr­buch Bau­recht 2009, 217, 229; sie­he auch OLG Braun­schweig NZBau 2004, 550 18] zur Frei­le­gung eines im Eigen­tum des Beweis­geg­ners ste­hen­den Regen­was­ser­tanks[]
  10. vgl. dazu BGH, Urteil vom 07.02.2019 – VII ZR 274/​17, VersR 2019, 1240 Rn.19 m.w.N.[]

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