Befan­gen­heit eines Sach­ver­stän­di­gen – und das einen Drit­ten erstell­te Pri­vat­gut­ach­ten

Ein Sach­ver­stän­di­ger kann wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit auch dann abge­lehnt wer­den, wenn er für einen nicht unmit­tel­bar oder mit­tel­bar am Rechts­streit betei­lig­ten Drit­ten ein ent­gelt­li­ches Pri­vat­gut­ach­ten zu einer gleich­ar­ti­gen Fra­ge­stel­lung in einem gleich­ar­ti­gen Sach­ver­halt erstat­tet hat und wenn die Inter­es­sen der jewei­li­gen Par­tei­en in bei­den Fäl­len in glei­cher Wei­se kol­li­die­ren.

Befan­gen­heit eines Sach­ver­stän­di­gen – und das einen Drit­ten erstell­te Pri­vat­gut­ach­ten

Ein Sach­ver­stän­di­ger kann gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Ver­bin­dung mit § 42 Abs. 2 ZPO wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit abge­lehnt wer­den, wenn ein Grund vor­liegt, der geeig­net ist, Miss­trau­en gegen sei­ne Unpar­tei­lich­keit zu recht­fer­ti­gen. Es muss sich dabei um Tat­sa­chen oder Umstän­de han­deln, die vom Stand­punkt des Ableh­nen­den aus bei ver­nünf­ti­ger Betrach­tung die Befürch­tung wecken kön­nen, der Sach­ver­stän­di­ge ste­he der Sache nicht unvor­ein­ge­nom­men und damit nicht unpar­tei­isch gegen­über [1].

Ein Ableh­nungs­grund liegt in der Regel vor, wenn der Sach­ver­stän­di­ge in der­sel­ben Sache für eine Pro­zess­par­tei oder deren Ver­si­che­rer bereits ein Pri­vat­gut­ach­ten erstat­tet hat [2]. Hat der Sach­ver­stän­di­ge für einen nicht unmit­tel­bar oder mit­tel­bar am Rechts­streit betei­lig­ten Drit­ten ein ent­gelt­li­ches Pri­vat­gut­ach­ten zu einem gleich­ar­ti­gen Sach­ver­halt erstat­tet, so wird die Fra­ge einer dar­aus her­leit­ba­ren Besorg­nis der Befan­gen­heit unter­schied­lich beur­teilt. Die wohl über­wie­gen­de Mei­nung bejaht in die­sen Fäl­len – teil­wei­se unter der Vor­aus­set­zung, dass die Inter­es­sen des Drit­ten denen der ableh­nen­den Par­tei in glei­cher Wei­se wie die der ande­ren Par­tei ent­ge­gen­ge­setzt sind – einen Ableh­nungs­grund [3]. Nach ande­rer Ansicht soll eine sol­che Fall­ge­stal­tung für die Annah­me eines Ableh­nungs­grun­des nicht aus­rei­chen [4].

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der erst­ge­nann­ten Mei­nung an. Zwar hat ein öffent­lich bestell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­ver­stän­di­ger auch Pri­vat­gut­ach­ten unpar­tei­isch und nach bes­tem Wis­sen und Gewis­sen zu erstat­ten. Trotz die­ser objek­ti­ven Pflich­ten­la­ge ist vom Stand­punkt des Ableh­nen­den die Befürch­tung, der Gut­ach­ter könn­te sich jeden­falls in Zwei­fels­fäl­len und auf der Grund­la­ge der Anga­ben sei­nes Auf­trag­ge­bers für ein die­sem güns­ti­ges Ergeb­nis ent­schei­den, nicht als unver­nünf­tig von der Hand zu wei­sen. Dass Zwei­fels­fäl­le bei der Begut­ach­tung von Medi­zin­pro­duk­ten gänz­lich aus­ge­schlos­sen sind, ist unab­hän­gig von der vom Beschwer­de­ge­richt auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge, wie aus­ge­prägt hier die Beur­tei­lungs- und Ermes­sen­spiel­räu­me sind, nicht anzu­neh­men. Vor allem aber steht auch bei ver­nünf­ti­ger Betrach­tung aus Sicht des Ableh­nen­den die Befürch­tung im Raum, der Sach­ver­stän­di­ge wer­de nicht geneigt sein, bei der gericht­lich ange­ord­ne­ten Begut­ach­tung von sei­nem frü­he­ren Pri­vat­gut­ach­ten abzu­wei­chen oder sich gar in Wider­spruch zu die­sem zu set­zen. Zwar kann von einem Sach­ver­stän­di­gen erwar­tet wer­den, dass er bereit ist, sei­ne zuvor gewon­ne­ne Über­zeu­gung zu über­prü­fen und, wenn nötig, zu kor­ri­gie­ren. Aus die­sem Grund ist die Ableh­nung eines gericht­lich beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen, der in einem ande­ren Ver­fah­ren eben­falls als Gerichts­sach­ver­stän­di­ger ein Gut­ach­ten erstat­tet hat, nicht gerecht­fer­tigt [5]. Anders als im Fal­le sei­ner gericht­li­chen Beauf­tra­gung ist der Sach­ver­stän­di­ge aber im Fal­le sei­ner Beauf­tra­gung mit einem Pri­vat­gut­ach­ten mit einer der an der jewei­li­gen Strei­tig­keit betei­lig­ten Per­so­nen ver­trag­lich ver­bun­den. Beur­teilt er den Sach­ver­halt, der Gegen­stand des Pri­vat­gut­ach­tens war, spä­ter anders, so setzt er sich mög­li­cher­wei­se dem – gleich ob berech­tig­ten oder unbe­rech­tig­ten – Vor­wurf sei­nes Auf­trag­ge­bers aus, das Pri­vat­gut­ach­ten nicht ord­nungs­ge­mäß erstat­tet oder sons­ti­ge ver­trag­li­che Pflich­ten ver­letzt zu haben. Die­sem Vor­wurf sei­nes Auf­trag­ge­bers kann er sich auch dann aus­ge­setzt sehen, wenn an der Strei­tig­keit, in der er spä­ter als Gerichts­sach­ver­stän­di­ger tätig wird, ande­re Per­so­nen betei­ligt sind, es aber um einen gleich­ar­ti­gen Sach­ver­halt und eine gleich­ar­ti­ge Fra­ge­stel­lung geht. Dies gilt jeden­falls dann, wenn die Inter­es­sen der jewei­li­gen Par­tei­en in bei­den Fäl­len in glei­cher Wei­se kol­li­die­ren. Die Mög­lich­keit eines Kon­flikts des Sach­ver­stän­di­gen zwi­schen Rück­sicht­nah­me auf den frü­he­ren Auf­trag­ge­ber und der Pflicht zu einer von der frü­he­ren Begut­ach­tung los­ge­lös­ten, objek­ti­ven Gut­ach­ten­er­stat­tung im Auf­trag des Gerichts ist geeig­net, das Ver­trau­en des Ableh­nen­den in eine unvor­ein­ge­nom­me­nen Gut­ach­ten­er­stat­tung zu beein­träch­ti­gen.

Im vor­lie­gen­den Fall kann von einem gleich­ar­ti­gen Sach­ver­halt aller­dings nur dann aus­ge­gan­gen wer­den, wenn es sich bei der von dem Sach­ver­stän­di­gen Dr. H. vor­mals pri­vat begut­ach­te­ten und der nun­mehr zu begut­ach­ten­den ASR-Hüft­ge­lenk­pro­the­se um das glei­che Pro­dukt aus der­sel­ben Modell­rei­he han­delt und die mög­li­cher­wei­se unter­schied­li­chen Arten der Befes­ti­gung den Fäl­len im Hin­blick auf die Beweis­fra­ge ihre Ver­gleich­bar­keit nicht neh­men. Da die Par­tei­en dies unter­schied­lich sehen, wird das Beschwer­de­ge­richt hier­zu die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu tref­fen haben. Soll­ten die­se erge­ben, dass es sich um einen gleich­ar­ti­gen Sach­ver­halt han­delt, so wür­de die damit begrün­de­te Besorg­nis der Befan­gen­heit nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass nicht vie­le Sach­ver­stän­di­ge für das betrof­fe­ne Sach­ge­biet zur Ver­fü­gung ste­hen und das Ver­hal­ten der Beklag­ten für den erhöh­ten Bedarf an Gut­ach­ten womög­lich mit­ur­säch­lich war.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 10. Janu­ar 2017 – VI ZB 31/​16

  1. BGH, Beschluss vom 15.03.2005 – VI ZB 74/​04, NJW 2005, 1869, 1870 mwN; BGH, Beschlüs­se vom 11.06.2008 – X ZR 124/​06, GRUR-RR 2008, 365 Rn. 2; vom 11.04.2013 – VII ZB 32/​12, BauR 2013, 1308 Rn. 10; jeweils mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 01.02.1972 – VI ZR 134/​70, NJW 1972, 1133, 1134; OLG Köln, RuS 2000, 130; MedR 2016, 59; OLG Olden­burg, OLGR 1996, 273; OLG Hamm, VersR 1991, 1428, 1429; VersR 2000, 998; Beschluss vom 26.03.2014 – 32 W 6/​14 8; Ahrens in Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 406 Rn. 24; Kat­zen­mei­er in Prütting/​Gehrlein, ZPO, 8. Aufl., § 406 Rn. 14; Zim­mer­mann in Mün­che­ner Kom­men­tar zur ZPO, 5. Aufl., § 406 Rn. 5; Ber­ger in Stein/​Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 406 Rn. 11; Gre­ger in Zöl­ler, ZPO, 31. Aufl., § 406 Rn. 8[]
  3. OLG Düs­sel­dorf, BauR 1998, 365; OLG Frank­furt a.M., ZIP 1982, 1489 f.; vgl. auch OLG Frank­furt a.M., BauR 2006, 147, 148; Ahrens in Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 406 Rn. 24; Huber in Musielak/​Voit, ZPO, 13. Aufl., § 406 Rn. 7; Ber­ger in Stein/​Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 406 Rn. 16; Gre­ger in Zöl­ler, ZPO, 31. Aufl., § 406 Rn. 8; Scheuch in Beck­OK ZPO, Stand 1.09.2016, § 406 Rn. 23.1[]
  4. OLG Köln, MedR 2016, 59 f.; OLG Hamm, VersR 1991, 1428, 1429; vgl. auch OLG Koblenz, MDR 1984, 675 f.[]
  5. vgl. auch BGH, Beschluss vom 01.02.1961 – IV ZB 400/​60, MDR 1961, 397; OLG Mün­chen, VersR 1994, 704; Gre­ger in Zöl­ler, ZPO, 31. Aufl., § 406 Rn. 9; Huber in Musielak/​Voit, ZPO, 13. Aufl., § 406 Rn. 11[]