Begut­ach­tung bei einem Drit­ten

Ob ein Drit­ter die Dul­dung der Begut­ach­tung sei­nes Gegen­stan­des (hier: sei­nes Gebäu­des) zu Recht wegen Unzu­mut­bar­keit ver­wei­gert, ist gemäß §§ 144 Abs. 2 S. 2, 387 ZPO in einem Zwi­schen­streit mit förm­li­cher Betei­li­gung des Drit­ten vor­zu­neh­men.

Begut­ach­tung bei einem Drit­ten

Wur­de dage­gen ohne förm­li­che Betei­li­gung des Drit­ten ent­schie­den, dass er eine Maß­nah­me nach § 144 Abs. 1 ZPO zu dul­den hat, steht dem Drit­ten als mate­ri­ell Betrof­fe­nen das ver­fah­rens­recht­lich gegen die Ent­schei­dung vor­ge­se­he­ne Rechts­mit­tel zu.

In dem jetzt vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall strei­ten die Par­tei­en um die Abrech­nung eines nicht voll­stän­dig durch­ge­führ­ten Werk­ver­trags, den die Klä­ge­rin und die Beklag­ten für Leis­tun­gen am Gebäu­de der Beschwer­de­füh­re­rin abge­schlos­sen hat­ten.

Die Beschwer­de­füh­re­rin ist zwar eine am Ver­fah­ren bis­lang for­mal nicht betei­lig­te Drit­te, da sie laut des Rubrums der Beschlüs­se des Land­ge­richts nicht als Betei­lig­te des Ver­fah­rens behan­delt wor­den ist, obwohl der Beschwer­de­füh­re­rin vom Land­ge­richt Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me gege­ben wor­den war. Die Beschwer­de­füh­re­rin ist als Drit­te, in deren Eigen­tum durch die Beschlüs­se des Land­ge­richts vom 16.6.2010 und 17.11.2010 ein­ge­grif­fen wer­den soll, jedoch mate­ri­ell tat­säch­lich betrof­fen. Des­halb steht ihr auch als am Ver­fah­ren nicht betei­lig­ter Drit­ten ein Beschwer­de­recht zu 1.

Die Beschwer­de­füh­re­rin wen­det sich gegen die Anord­nung der Dul­dung einer Sach­ver­stän­di­gen­be­gut­ach­tung der Fas­sa­de ihres Gebäu­des mit der Begrün­dung, dass die­se Dul­dung nicht zumut­bar sei gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3, Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Prü­fung, ob die Beschwer­de­füh­re­rin die Dul­dung zu Recht wegen Unzu­mut­bar­keit ver­wei­gert, ist gemäß §§ 144 Abs. 2 S. 2, 387 ZPO in einem Zwi­schen­streit mit förm­li­cher Betei­li­gung der Beschwer­de­füh­re­rin vor­zu­neh­men.

Gemäß § 144 Abs. 2 S. 2 ZPO gel­ten für die Dul­dung einer Maß­nah­me durch Drit­te die §§ 386 ‑390 ZPO ent­spre­chend. § 144 Abs. 2 S. 2 ZPO bezieht sich auf den gesam­ten Satz 1 des § 144 Abs. 2 ZPO und damit auch auf die Unzu­mut­bar­keit. Dies ergibt sich zum einen aus Wort­laut des § 144 Abs. 2 S. 2 ZPO, der sich nicht auf das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht in § 144 Abs. 2 S. 1 2. Var. ZPO beschränkt. Zum ande­ren ent­spricht ein sol­ches Ver­ständ­nis den Geset­zes­ma­te­ria­li­en, wonach der Ver­weis auf die Vor­schrif­ten der §§ 386390 ZPO die Ver­hän­gung ent­spre­chen­der Ord­nungs- und Zwangs­mit­tel bei unbe­rech­tig­ter Nicht­be­fol­gung der gericht­li­chen Anord­nung ermög­li­chen soll 2. Die­ser Zweck gilt unab­hän­gig davon, ob der Drit­te sich auf ein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht oder auf Unzu­mut­bar­keit beruft.

Die Anwen­dung der §§ 386 ff. ZPO bei der Beru­fung eines Drit­ten auf Unzu­mut­bar­keit gemäß § 144 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist auch sach­ge­recht. Die Durch­füh­rung eines Zwi­schen­streits über die Fra­ge der Zumut­bar­keit in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 387 ZPO i.V.m. § 144 Abs. 2 Satz 2 ZPO wahrt die Rech­te des belas­te­ten Drit­ten, weil er durch den Zwi­schen­streit förm­lich betei­ligt wird. Er ist neben dem Beweis­füh­rer Par­tei des Zwi­schen­streits. In einem Zwi­schen­streit ergeht mit dem Zwi­schen­ur­teil eine Kos­ten­ent­schei­dung über die zusätz­li­che Kos­ten des Zwi­schen­streits, so dass der Drit­te, falls sei­ne Ver­wei­ge­rung der Mit­wir­kung wegen Unzu­mut­bar­keit berech­tigt war, die Erstat­tung sei­ner Kos­ten für die Gel­tend­ma­chung der Unzu­mut­bar­keit nach Maß­ga­be des § 91 ZPO ver­lan­gen kann. Dar­über hin­aus ermög­licht nur ein Zwi­schen­streit durch eine Kos­ten­ent­schei­dung im Zwi­schen­ur­teil, dem Drit­ten die durch den Zwi­schen­streit ent­stan­de­nen zusätz­li­chen Kos­ten des Beweis­füh­rers auf­zu­er­le­gen, soweit des­sen Ver­wei­ge­rung der Dul­dung wegen Unzu­mut­bar­keit unbe­rech­tigt war. Als Par­tei eines Zwi­schen­streits hat der Drit­te ein Rechts­mit­tel gegen die ihn belas­ten­de Ent­schei­dung, die ihn zur Dul­dung zwingt gemäß § 387 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 144 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 11. Novem­ber 2011, 10 W 56/​10

  1. vgl. Zöl­ler-Heß­ler, ZPO 27. Aufl. § 567 RN 6[]
  2. BT-Drucks. 14/​4722, S. 79[]