Bei­zie­hung einer Ver­fah­rens­ak­te – und die ver­schwun­de­ne papie­re­ne Akte

Eine Pro­zess­par­tei kann in der Revi­si­ons­in­stanz nicht erfolg­reich rügen, das Land­ge­richt habe sich wegen der Höhe der Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten nicht auf eine elek­tro­ni­sche Akte beru­fen dür­fen, deren Inhalt nicht zu den Gerichts­ak­ten gelangt sei.

Bei­zie­hung einer Ver­fah­rens­ak­te – und die ver­schwun­de­ne papie­re­ne Akte

Das Gericht ist nach § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bzw. nach § 432 ZPO befugt Gerichts­ak­ten aus ande­ren Ver­fah­ren bei­zu­zie­hen. Zur Wah­rung des Bei­brin­gungs­grund­sat­zes ist es erfor­der­lich, dass sich eine Par­tei unter Anga­be der erheb­li­chen Akten­tei­le auf die­se Akten bezo­gen hat1.

So auch in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall: Der Klä­ger hat zum Beweis für die Höhe der Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten die Bei­zie­hung der Akten des vor einer ande­ren Kam­mer des­sel­ben Land­ge­richts geführ­ten selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens bean­tragt. Die Bei­zie­hung der Akten war nicht mög­lich, weil, wor­auf das Land­ge­richt die Par­tei­en mit Ver­fü­gung vom 28.06.2019 und in der münd­li­chen Ver­hand­lung hin­ge­wie­sen hat, die ent­spre­chen­de Akte laut Regis­tra­tur nicht auf­find­bar war. Des­halb hat das Land­ge­richt die Anga­ben auf der Grund­la­ge der zur Ver­fü­gung ste­hen­den Daten über das Soft­ware­pro­gramm ForumStar überprüft.

Es kann dahin­ste­hen, ob in dem Umstand, dass das Land­ge­richt, bevor es sein Urteil anstatt auf die schrift­li­che Akte auf digi­ta­le Infor­ma­tio­nen gestützt hat, dem Beklag­ten kei­ne Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me gege­ben und die­se auch nicht zum Gegen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung gemacht hat, eine Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs des Beklag­ten liegt2. Dar­auf könn­te sich der Beklag­te in der Revi­si­ons­in­stanz nicht mehr berufen.

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Jeden­falls ist eine ent­spre­chen­de Revi­si­ons­rüge nach dem all­ge­mei­nen Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät aus­ge­schlos­sen. Nach dem Inhalt des in § 295 ZPO zum Aus­druck kom­men­den Rechts­ge­dan­kens kann eine Par­tei eine Gehörsver­let­zung nicht mehr rügen, wenn sie die ihr nach Kennt­nis des Ver­sto­ßes ver­blie­be­nen Mög­lich­kei­ten einer Äuße­rung nicht genutzt hat. Ist gegen die gehörsver­let­zen­de Ent­schei­dung – wie hier mit der Beru­fung – ein Rechts­mit­tel gege­ben, das (auch) zur Über­prü­fung die­ser Ver­let­zung füh­ren kann, so ist den Anfor­de­run­gen des Art. 103 Abs. 1 GG hin­rei­chend Rech­nung getra­gen. Eine erst­ma­li­ge Über­prü­fung des Gehörsver­sto­ßes in der letz­ten Instanz schei­det unter die­sen Umstän­den aus3.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. Juli 2021 – II ZR 164/​20

  1. BGH, Urteil vom 09.06.1994 – IX ZR 125/​93, ZIP 1994, 1555, inso­weit in BGHZ 126, 217 nicht abge­druckt; Urteil vom 12.11.2003 XII ZR 109/​01, NJW 2004, 1324, 1325; BVerfG, NJW 2014, 1581, 1582[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 20.09.1978 – IV ZR 57/​77, VersR 1978, 1105; Urteil vom 08.01.1985 – VI ZR 15/​83, NJW 1985, 1399, 1400; Beschluss vom 18.07.2006 – XI ZB 28/​05 5; Beschluss vom 23.11.2011 – IV ZR 49/​11, FamRZ 2012, 297 Rn. 8, 13; Beschluss vom 05.10.2016 XII ZB 152/​16, NJOZ 2017, 842 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 14.11.2017 – VIII ZR 101/​17, NJW 2018, 1171 Rn.19[]
  3. BGH, Urteil vom 09.02.2011 – VIII ZR 285/​09, NZM 2011, 274 Rn. 10[]

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