Berufung und Anhörungsrüge – gleichzeitig!

Bestehen Zweifel, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt, hat der Rechtsanwalt den für seinen Mandanten sichersten Weg zu beschreiten, selbst wenn dies zu der Notwendigkeit führt, zwei Rechtsbehelfe (hier: Berufung und Anhörungsrüge) parallel anhängig zu machen.

Berufung und Anhörungsrüge – gleichzeitig!

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers zunächst nur Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO erhobenerhoben, um eine Fortführung des Verfahrens und Entscheidung auch über den abgewiesenen Teil der Klageforderung in seinem Sinne zu erreichen. Dabei hat er die Auffassung vertreten, dass das Rechtsmittel der Berufung nicht gegeben sei, weil die Berufungssumme von 600 € unterschritten sei. Das Amtsgericht Delmenhorst1 hat die Rüge unter Hinweis darauf zurückgewiesen, dass die Beschwerdesumme 767,98 € betrage. Daraufhin hat der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigten Berufung beim Landgericht Oldenburg eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Das Landgericht Oldenburg hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen2. Zu Recht, wie nun der Bundesgerichtshof befand:

Das Berufungsgericht hat dem Kläger die begehrte Wiedereinsetzung im Ergebnis mit Recht versagt und dementsprechend die Berufung mit Recht verworfen. Es ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes im Streitfall 600 € überstieg, deshalb die Berufung nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO das zulässige Rechtsmittel war und der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Einhaltung der Berufungsfrist des § 517 ZPO nicht ohne Verschulden im Sinne des § 233 ZPO versäumt hat.

Die sogenannte Erwachsenheitssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) war erreicht. Die vom Kläger weiterverfolgte restliche Hauptforderung betrug entsprechend der Höhe des in erster Instanz abgewiesenen Teils seiner Klage 575,91 €. Darüber hinaus ist dem – ebenfalls abgewiesenen – Freistellungsantrag hinsichtlich der Rechtsanwaltsgebühren, die durch die Einholung einer Deckungszusage gegenüber der Rechtsschutzversicherung entstanden, ein selbständiger Wert beizumessen.

Das hängt nicht davon ab, ob dieser Freistellungsanspruch als selbständige Forderung3 oder als – grundsätzlich nicht streitwerterhöhende – Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO4 anzusehen ist. Denn eine Nebenforderung wird zur Hauptforderung, sobald und soweit die Hauptforderung nicht mehr Prozessgegenstand ist, weil die Nebenforderung sich in der sie bedingenden Forderung „emanzipiert“ hat und es ohne Hauptforderung keine Nebenforderung gibt5. So liegt es auch im Streitfall. Das Amtsgericht hat dem Kläger 1.353,38 € zugesprochen. Dieser Teil der Hauptforderung ist nicht mehr Prozessgegenstand. Das hat dazu geführt, dass der hierauf bezogene Teil des vorgenannten Freistellungsanspruchs – wenn er denn als Nebenforderung anzusehen gewesen wäre – zur Hauptforderung wurde. Wie die Rechtsbeschwerden selbst geltend machen, erhöhte sich der Wert des Beschwerdegegenstandes dadurch, dass zu dem abgewiesenen Teil des Zahlungsanspruchs (575,91 €) noch der Wert des verselbständigten Teils des Freistellungsanspruchs hinzuzurechnen war, auf mehr als 600 €. Für den Kläger war mithin die Berufung eröffnet.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte Anlass, gegen das amtsgerichtliche Urteil – jedenfalls auch – Berufung einzulegen.

Die Zulässigkeit der Berufung konnte hier nur deshalb in Frage stehen, weil die Erwachsenheitssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) nicht hätte erreicht sein können. Aus der in dem Urteil des Amtsgerichts erfolgten Festsetzung des Streitwertes ergab sich aber für den Prozessbevollmächtigten des Klägers, dass der Kläger in Höhe von mehr als 600 € beschwert war. Denn das Amtsgericht hatte neben dem Wert für den Zahlungsanspruch (und dem für den Feststellungsantrag) einen eigenen Wert für den Anspruch auf Freistellung von den durch die Deckungsanfrage verursachten Anwaltsgebühren festgesetzt (148,75 €). Bereits aus diesem Grund musste der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Betracht ziehen, dass nicht die Anhörungsrüge sondern die Berufung das zulässige Rechtsmittel sein könnte und dass er, wenn er allein die Anhörungsrüge erheben würde, Gefahr laufen würde, die Berufungsfrist zu versäumen.

Zwar hat das Berufungsgericht – was hier auch geschehen ist – den Wert des Beschwerdegegenstandes nach eigenem freiem Ermessen ohne Bindung an einen für die erste Instanz festgesetzten Streitwert zu bestimmen6. Deshalb darf sich der Rechtsanwalt bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht allein an der Streitwertfestsetzung durch das erstinstanzliche Gericht orientieren. Ergibt sich daraus aber, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines anderen Rechtsbehelfs als des von dem Prozessbevollmächtigten ins Auge gefassten – im Streitfall die Berufung statt der Anhörungsrüge – erfüllt sein könnten, hat er jedenfalls auch diesen anderen Rechtsbehelf zu ergreifen. Denn der Rechtsanwalt hat im Interesse seines Mandanten den sichersten Weg zu gehen7. Besteht Unsicherheit, welcher Rechtsbehelf zulässig ist, hat der Rechtsanwalt jeden ernsthaft in Betracht zu ziehenden Rechtsbehelf zu ergreifen8. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers handelte mithin fahrlässig (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO), indem er nicht – wie nach der Streitwertfestsetzung durch das Amtsgericht naheliegend – Berufung einlegte; die Berufung hätte er zumindest parallel zu der von ihm erhobenen Anhörungsrüge einlegen müssen.

Im Übrigen hätte – entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden – dem Prozessbevollmächtigten des Klägers die Rechtslage bezüglich der (teilweisen) Verselbständigung eines ursprünglich als Nebenforderung geltend gemachten Anspruchs auch bereits im hier maßgeblichen Zeitraum September/Oktober 2010 bekannt sein müssen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Zinsen aus einem nicht oder nicht mehr im Streit stehenden Hauptanspruch nicht Nebenforderungen im Sinne des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO ohne Rücksicht darauf, ob ein anderer Teil des Hauptanspruchs noch anhängig ist9. Der Bundesgerichtshof hat – wie schon dargelegt – bereits vor Erhebung der Klage in diesem Rechtsstreit entschieden, dass die Nebenforderung zur Hauptforderung wird, sobald und soweit die Hauptforderung nicht mehr Prozessgegenstand ist, weil die Nebenforderung sich von der sie bedingenden Forderung „emanzipiert“ hat und es ohne Hauptforderung keine Nebenforderung gibt10. Da die genannten höchstrichterlichen Entscheidungen sämtlich bis 2009 veröffentlicht und überdies in den im Jahre 2010 aktuellen Auflagen der gängigen Kommentare zur Zivilprozessordnung zitiert waren11, gereicht es dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zum Verschulden, diesen Punkt bei der Prüfung der Zulässigkeit der Berufung nicht hinreichend beachtet und die Rechtslage im Hinblick auf die Höhe der Beschwer deshalb falsch eingeschätzt zu haben.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 8. Mai 2012 – VI ZB 1/11 und VI ZB 2/11

  1. AG Delmenhorst, Beschluss vom 07.09.2010 – 46 C 6047/10 (XI) []
  2. LG Oldenburg, Beschlüsse vom 06.12.2010 und 20.12.201 – 13 S 569/10[]
  3. vgl. AG Lebach, Urteil vom 04.08.2010 – 3 B C 144/10 – insoweit in SP 2011, 29 und 123 nicht abgedruckt[]
  4. vgl. LG Nürnberg-Fürth, NZV 2012, 140, 142; LG Berlin, Urteil vom 18.07.2011 – 43 S 41/11, juris Rn. 97; AG Karlsruhe, AGS 2009, 355, 356; Lensing, AnwBl 2010, 688, 689; Tomson, VersR 2010, 1428, 1429[]
  5. vgl. BGH, Beschlüsse vom 04.12.2007 – VI ZB 73/06 VersR 2008, 557 Rn. 8; und vom 17.02.2009 – VI ZB 60/07 VersR 2009, 806 Rn. 6[]
  6. vgl. BGH, Beschlüsse vom 16.12.1987 – IVb ZB 124/87, NJW-RR 1988, 836, 837; vom 25.09.1991 – XII ZB 61/91, FamRZ 1992, 169 f.; Urteile vom 20.10.1997 – II ZR 334/96, NJW-RR 1998, 573; vom 24.04.1998 – V ZR 225/97, NJW 1998, 2368; Beschluss vom 09.07.2004 – V ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 19.11.1992 – V ZB 37/92, WM 1993, 77 = juris Rn. 4 und Beschluss vom 03.11.2010 – XII ZB 197/10, NJW 2011, 386 Rn.19, jeweils mwN[]
  8. vgl. BVerfG NJW 2003, 575 und NJW 2008, 2167; BGH, Beschluss vom 03.11.2010 aaO Rn.20; Musielak/Grandel, ZPO 9. Aufl.2012 § 233 Rn. 44[]
  9. BGH, Beschluss vom 04.12.2007 – VI ZB 73/06, VersR 2008, 557 Rn. 7; BGH, Beschluss vom 12.12.1957 – VII ZR 135/57, BGHZ 26, 174, 176 ff.; Urteil vom 24.03.1994 – VII ZR 146/93, NJW 1994, 1869, 1870[]
  10. BGH, Beschlüsse vom 04.12.2007 – VI ZB 73/06, aaO Rn. 8; vom 17.02.2009 – VI ZB 60/07, aaO Rn. 6[]
  11. vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., § 4 Rn. 11; MünchKomm-ZPO/Wöstmann, 3. Aufl., § 4 Rn. 30; Musielak/Heinrich, ZPO, 7. Aufl., § 4 Rn. 17; Gehle in Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 4 Rn. 16; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 31. Aufl., § 4 Rn. 9; Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 4 Rn. 13[]

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