Besitzrechte an Baumaterialien

Auch bei Einbeziehung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B in einen Werkvertrag ist der Auftragnehmer (Mit-)Besitzer der von ihm auf die Baustelle eingebrachten, noch nicht eingebauten Baumaterialien.

Besitzrechte an Baumaterialien

Ist glaubhaft gemacht, dass ein possessorischer Besitzschutzanspruch dazu benutzt wird, bei einem schuldrechtlichen Übernahmeanspruch des Auftraggebers aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B durch eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe des Baumaterials überhöhte Übernahme-Preise durchzusetzen, ist es für den Auftraggeber unzumutbar, den possessorischen Anspruch zu erfüllen, und der Antrag auf einstweilige Verfügung abzuweisen.

Zur Vermeidung gegenläufiger einstweiliger Verfügungen steht einer einstweiligen Verfügung auf Besitzschutz nach § 861 BGB grundsätzlich schon eine auch nur vorläufig vollstreckbare gerichtliche Entscheidung entgegen, durch die das petitorische Gegenrecht anerkannt wird.

Allein mit dem Einbringen von Baumaterialien auf eine Baustelle will ein Besitzer seinen Besitz zugunsten seines Auftraggebers oder des Eigentümers des Grundstücks nicht aufgeben, sondern will im Zweifel seine besitzrechtlichen Ansprüche gegen Dritte zumindest bis zum Einbau, möglicherweise sogar bis zur Abnahme1 behalten. Besitz am Baumaterial ist vor allem unter dem Gesichtspunkt zu beurteilen, dass der Bauunternehmer befugt sein muss, störende Einwirkungen Dritter oder des Bauherrn von dem noch nicht abgenommenen Werk fernzuhalten und Material erforderlichenfalls auszuwechseln, bis das Werk abgenommen ist2. Die früher vertretene Auffassung des Bundesgerichtshofs3, ein Handwerker bringe spätestens mit dem probeweisen Einbau von Material seinen Besitzaufgabewillen für das auf die Baustelle gebrachte einzubauende Material zum Ausdruck, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht.

Teilweise wird vertreten, dass zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B und der Gewährleistung eines zügigen Fortgangs der Arbeiten nach fristloser Kündigung der Einbeziehung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B in den Werkvertrag die vertragliche Vereinbarung zu entnehmen sei, dass der Besitz der in § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B genannten Gegenstände gänzlich auf den Auftraggeber übertragen werde und der Auftragnehmer den Besitz während der Zeit der Bauerrichtung als Besitzdiener gemäß § 855 BGB für den Auftraggeber ausübe4. Aber auch diesem Ansatz ist entgegen zu halten, dass dem Besitzdiener dann gegenüber (anderen) Dritten oder in Fallgestaltungen außerhalb des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B gegenüber dem Auftraggeber keine possessorischen Besitzschutzansprüche gemäß §§ 861 ff. BGB zustehen können, was gerade nicht seinem Interesse entspricht. Allein in der Vereinbarung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B kann deshalb nicht eine Besitzübertragung zugunsten des Auftraggebers gesehen werden.

Im hier vom Oberlandesgericht Stuttgart entschiedenen Fall hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Besitz an den von der Antragstellerin auf die Baustelle verbrachten Baumaterialien entzogen, indem sie der Antragstellerin das Entfernen der Baumaterialien untersagt und der Antragstellerin durch die Verhängung eines von einem Wachdienst abgesicherten Baustellenverbotes den Zugang zu den Baumaterialien entzogen hat. Lediglich für Gewährleistungsarbeiten ist der Antragstellerin das Betreten der Baustelle nach Voranmeldung erlaubt worden. Es liegt damit eine völlige Besitzentziehung zu Lasten der Antragstellerin vor.

Darauf, dass die Antragsgegnerin nach dem Vortrag der Antragstellerin darüber hinaus die Baumaterialien der Antragstellerin in einen für die Antragstellerin nicht zugänglichen Raum eingeschlossen hat, kommt es danach nicht mehr an.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin als Auftraggeberin Mitbesitzerin der auf der Baustelle befindlichen Materialien geworden ist. § 866 BGB räumt bei völliger Besitzentziehung gegenüber dem Mitbesitzer einen Besitzschutz u. a. nach § 861 BGB ein. Mit dem völligen Ausschluss des Mitbesitzers werden die Grenzen des dem Einzelnen zustehenden Gebrauchs überschritten, so dass die Beschränkung der Rechte gemäß § 866 BGB nicht eingreift5.

Nach § 863 BGB ist der Einwand zulässig, es liege keine verbotene Eigenmacht wegen des Einverständnisses des Besitzers oder wegen einer gesetzlichen Gestattung vor.

Eine gesetzliche Gestattung ist hier nicht ersichtlich; insbesondere folgt eine solche nicht aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B6.

Ob mit der Vereinbarung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B eine durch die Erklärung der fristlosen Kündigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B und der Ausübung des Inanspruchnahmerechts nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B bedingte Einverständniserklärung in die Besitzaufgabe vorliegt7, kann für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Anders als das in § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B enthaltene schuldrechtliche bedingte Angebot des Auftragnehmers auf Abschluss eines Übernahmevertrags, an das der Auftragnehmer gemäß § 145 BGB gebunden ist, ist ein sachenrechtlicher Besitzaufgabewillen in seinem Fortbestand nicht geschützt. Wenn bei Eingriff in den Besitz der Wille des Besitzers, eine solche Maßnahme zu gestatten, nicht mehr vorhanden ist, liegt eine verbotene Eigenmacht vor, auch wenn vorher im Vertrag eine Besitzübertragung oder Besitzaufgabe zugesagt worden war8. Vor dem Zugang der Inanspruchnahmeerklärung vom 23.08.2011 hatte die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom gleichen Tag ein aufschiebend bedingt erklärtes Einverständnis in die Besitzentziehung widerrufen. Der Ausschluss der Antragstellerin von der tatsächlichen Gewalt über die Baumaterialien durch die Antragsgegnerin stellt daher eine verbotene Eigenmacht nach § 851 BGB dar.

Ein besonderer Verfügungsgrund ist bei einem Anspruch wegen Besitzentziehung nach § 861 BGB zur Begründung einer einstweiligen Verfügung nicht erforderlich9.

Gemäß § 863 BGB können gegen den Anspruch aus § 861 BGB Einwendungen nicht erhoben werden, die sich darauf stützen, dass der Störer ein dingliches oder obligatorisches Recht zum Besitz habe. Insbesondere verschafft ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung des Besitzes oder des Eigentums keinen zulässigen Einwand10. Es ist deshalb auch im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Durchsetzung der Rechte aus §§ 861, 858 BGB nicht zu prüfen, ob die Antragsgegnerin einen Anspruch auf den Besitz der Baumaterialien nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B hat, solange nicht gemäß § 864 Abs. 2 BGB durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, dass dem Täter ein Recht auf Besitz in der Sache zusteht.

Da aber andererseits ein eigenständiger Verfügungsantrag des Auftraggebers, hier also der Antragsgegnerin, auf Unterlassen des Entfernens der Gegenstände von der Baustelle zulässig und begründet sein kann, was im vorliegenden Fall durch das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.10.2011, festgehalten wurde, würden bei Erfolg der Beschwerde zwei einander widersprechende einstweilige Verfügungen vorliegen. Teilweise wird deshalb vertreten, dass der Verwendungsanspruch des Auftraggebers nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B faktisch ausgeschlossen sei, wenn der Unternehmer die Gegenstände von der Baustelle entfernen wolle, selbst wenn er sie schuldrechtlich weiterhin zur Verfügung zu stellen habe11.

Dem Erlass der von der Antragstellerin beantragten einstweiligen Verfügung steht hier § 242 BGB entgegen.

Bei Besitzschutzansprüchen wird insbesondere in zwei Fallgruppen § 242 BGB in Betracht gezogen, nämlich bei der Unzumutbarkeit der Anspruchserfüllung und der Kollision mit einem höherwertigen Rechtsgut. Vorliegend kommt lediglich die Unzumutbarkeit der Anspruchserfüllung wegen eines schuldrechtlichen Anspruchs der Antragsgegnerin auf Besitzeinräumung in Betracht. Ein solcher petitorischer Anspruch führt jedoch grundsätzlich noch nicht zur Unzumutbarkeit in diesem Sinn, weil ansonsten die Regelung in § 863 BGB inhaltsleer würde.

Besondere Umstände können jedoch bei einem Übernahmeanspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B zur Unzumutbarkeit der Erfüllung des Anspruchs auf Herausgabe nach § 861 BGB führen.

Der Auftraggeber wird trotz berechtigter Kündigung wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Auftragnehmers nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B in seiner wirtschaftlichen Position geschwächt, wenn er die Baustelle ohne Zeitverzögerung weiterführen muss, sich aber das für die Fertigstellung des Werks erforderliche Material nicht umgehend anderweitig beschaffen kann. Gerade bei Kündigungen wegen des Verzugs mit der Fertigstellung bestehen für den Auftraggeber häufig keine zeitlichen Spielräume zur Herstellung des Werks, so dass er gezwungen sein kann, dem Verlangen des gekündigten Auftragnehmers nach überhöhten Übernahmepreisen nachzugeben, um einen weiteren Verzug der Fertigstellung zu vermeiden. Wird daher der possessorische Besitzschutzanspruch allein dazu benutzt, trotz eines schuldrechtlichen Anspruchs des Auftraggebers aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B und trotz des im Werkvertragsrecht geltenden Gebots der Kooperation durch eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe des Baumaterials ohne Prüfung nahe liegender petitorischer Ansprüche (§ 863 BGB) eine Zwangslage des Auftraggebers bei der Herstellung des Bauwerks zu verschärfen und dadurch überhöhte ÜbernahmePreise durchzusetzen, ist unter Berücksichtigung der Wertung des § 138 BGB die Grenze der Unzumutbarkeit der Erfüllung des possessorischen Anspruchs überschritten. Dies gilt umso mehr, wenn ein vom Auftragnehmer zu verantwortender Verzug mit der Fertigstellung des Werks nicht nur zur fristlosen Kündigung geführt hat, sondern den Besteller unter einen großen Zeitdruck bei der fristgemäßen Herstellung des Werks setzt. Ansonsten könnte sich der Auftragnehmer über die Geltendmachung seines Anspruchs aus § 861 BGB für seine Vertragsuntreue vom Auftraggeber noch belohnen lassen.

Hier hat die Antragstellerin keine substantiierten Einwände gegen die fristlose Kündigung vorgetragen. Sie fordert für einen Teil des Baumaterials, nämlich das Parkett, das Doppelte von dem, was die Lieferantin der Antragstellerin der Antragsgegnerin für das noch in ihrem Eigentum stehende Material auf der Baustelle verlangt hat. Insbesondere hat die Antragstellerin den Vorwurf, sie wolle einen überhöhten Preis für das Parkett durchsetzen, nicht durch Vorlage ihrer Urkalkulation der vertraglich vereinbarten Einheitspreise für das Liefern und fachgerechte Verlegen des Parketts einschließlich Vorbereitung des Untergrunds, Schleifen, Oberflächenbehandlung sowie Erstpflege entkräftet. Vielmehr hat sie sich allein auf den formalen Rechtsstandpunkt gestellt, sie sei Besitzerin des Baumaterials; ein Auftraggeber müsse seinen Übernahmeanspruch notfalls gerichtlich durchsetzen.

Teilweise wird vertreten, eine petitorische Einwendung im einstweiligen Verfügungsverfahren sei beachtlich, wenn der Entzieher einen entscheidungsreifen Gegenantrag gestützt auf sein Besitzrecht erhoben hat oder wenn eine Inzidentprüfung ein feststehendes Recht zum Besitz ergibt12. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur Berücksichtigung petitorischer Einwendungen in Hauptsacheverfahren durch Erhebung einer petitorischen Widerklage des Entziehers wird teilweise angenommen, dass auch bei der Geltendmachung eines possessorischen Besitzanspruchs im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geprüft werden müsse, ob dem Anspruchsgegner ein Besitzrecht bzw. ein Recht zur Besitzstörung zustehe, das gleichzeitig mit dem possessorischen Besitzanspruch entscheidungsreif sei; im bejahenden Fall sei § 863 BGB im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht anwendbar13.

Zwei einander widersprechende einstweilige Verfügungen, wie sie im vorliegenden Fall drohen, führen nicht zu der von den Parteien einverlangten und von den Gerichten auf der Grundlage des Rechts zu erbringenden Rechtsgewährung, sondern zur Rechtsunsicherheit. Andererseits beinhaltet § 863 BGB zwingendes, die Rechtsprechung bindendes Recht, das einer Inzidentprüfung petitorischer Ansprüche im Rahmen der possessorischen Ansprüche aus §§ 861, 862 BGB entgegensteht. Bei der Geltendmachung eines possessorischen Besitzanspruchs im einstweiligen Verfügungsverfahren ist deshalb ein Besitzrecht des Anspruchsgegners oder ein Recht zur Besitzstörung außerhalb des § 863 BGB grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.

Für das Hauptsacheverfahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Besitzschutzklage abzuweisen, wenn eine auf das Recht zum Besitz gestützte Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif ist und das materielle Recht zum Besitz zuzuerkennen ist14. Bei Entscheidungsreife des vom Besitzentzieher verfolgten Rechts auf Besitz müsse es als zwecklose Weiterung gelten, wenn man die Verfolgung des Besitzanspruchs des gestörten Besitzers weiterhin ermögliche, unabhängig davon, ob die das Recht des Widerklägers zum Besitz bejahende Entscheidung vorläufig vollstreckbar ist15.

Im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren gibt es jedoch nicht die Möglichkeit der Widerklage. Ob der Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit demjenigen auf eine gegenläufige einstweilige Verfügung in einem Verfahren oder parallel in zwei Verfahren behandelt wird, ist nicht entscheidend; jede über die Frage des bloßen Besitzrechts hinausgehende gerichtliche Entscheidung über andere, petitorische Ansprüche ist bei der Prüfung, ob gegenläufige Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutz drohen, die nicht zu einer vorläufigen Regelung oder Sicherung, sondern im Zweifel unabhängig vor der Art des Rechts und seines Gewichts nur zu einer Blockade der Parteien führen, ist zu beachten. Angesichts des vorläufigen Charakters des einstweiligen Verfügungsverfahrens steht dem Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen eines besitzrechtlichen Anspruchs aus § 861 BGB nicht erst ein rechtskräftiges Urteil oder ein rechtskräftiger Beschluss entgegen, wonach dem Täter ein Besitzrecht an der Sache zusteht. Zur Vermeidung gegenläufiger einstweiliger Verfügungen und angesichts der Begrenzung des Regelungsbereichs des vorläufigen Rechtsschutzes steht einer einstweiligen Verfügung auf Besitzschutz nach § 861 BGB grundsätzlich schon eine auch nur vorläufig vollstreckbare Entscheidung entgegen, durch die das petitorische Gegenrecht gerichtlich anerkannt wird. Dadurch werden für den vorliegenden Fall sich widersprechende Entscheidungen und die sich daraus ergebenden vollstreckungsrechtlichen Probleme vermieden und dem in der Vereinbarung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien, nach der fristlosen Kündigung des Werkvertrags eine unverzügliche Fortführung des Bauvorhabens zu ermöglichen und Schadensersatzansprüche zu begrenzen, wird Geltung verschafft. Eine Besitzeinräumung nach § 861 BGB um ihrer selbst Willen oder zum Zweck, gegenüber dem Auftraggeber höhere Preise für das auf der Baustelle vorhandene Material durchzusetzen, unterbleibt damit in den Fällen, in denen nach vorläufiger Prüfung und gerichtlicher Entscheidung ein Besitzrecht, wenn auch möglicherweise noch nicht endgültig, festgestellt wird.

Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn ernsthafte Bedenken daran bestehen, dass die vorläufig vollstreckbare Entscheidung über den petitorischen Anspruch Bestand haben wird, kann hier dahingestellt bleiben, weil solche ernsthaften Bedenken gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.10.2011, Az. 40 O 73/11 KfH nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht bestehen.

Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass mit dem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.10.2011, AZ: 40 O 73/11 KfH, mit dem das petitorische Besitzrecht der hiesigen Antragsgegnerin festgestellt wurde, sich der Anspruch der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung ihres Besitzanspruchs aus § 861 BGB erledigt hat. Dieses Urteil ist im vorliegenden Verfahren in der Beschwerdeinstanz zu berücksichtigen, weil nach dem Beschwerdeverfahren der Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt von dessen Abschluss maßgeblich ist. Nachdem die Antragstellerin das vorliegende Verfahren nicht für erledigt erklärt hat, ist die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 30.08.2011 als unbegründet zurückzuweisen, auch wenn dieser Beschluss nicht in der Begründung, sondern lediglich im Ergebnis zutreffend war.

Nachdem die Antragsgegnerin erklärt hat, unter Anwendung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB näher bezeichnetes Material der Antragstellerin für die Weiterführung der Arbeiten in Anspruch zu nehmen, hat sie – spätestens – mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 14.11.2011 erklärt, den Anspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB hinsichtlich aller Gegenstände auszuüben, die bei der gemeinsamen Bestandsaufnahme vom 02.09.2011 auf der Baustelle aufgefunden worden waren. Dass darüber hinaus sich noch weitere Gegenstände auf der Baustelle befinden, die die Antragstellerin im Besitz hatte, ist nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Selbst wenn die Antragstellerin weitere Baumaterialen auf die Baustelle verbracht hat, ist der Bundesgerichtshof bei denjenigen vom Beschwerdeantrag umfassten Baumaterialien, die bei der gemeinsamen Baustellenbegehung nicht entdeckt werden konnten, trotz der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin überzeugt, dass diese sich nicht (mehr) auf der Baustelle befinden und daher von der Antragstellerin nicht herausgegeben werden können.

Die Regelung in § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Die Übernahme von Baumaterial nach einer vom Auftragnehmer verursachten vorzeitigen Vertragsbeendigung gegen eine angemessene Vergütung benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 22. November 2011 – 10 W 47/11

  1. vgl. BGH NJW 1984, 2569, juris RN 10[]
  2. Staudinger/Bund BGB Bearb.2007 § 854 RN 35[]
  3. BGHZ 58, 309[]
  4. Kapellmann /MesserschmidtLederer VOB 3. Aufl., § 8 VOB/B RN 105[]
  5. vgl. PalandtBassenge BGB 70. Aufl. § 866 RN 4; StaudingerBund BGB Bearbeitung 2007 § 866 RN 25 jew. m.w.N.[]
  6. vgl. OLG Düsseldorf BauR 2008, 998, juris RN 22[]
  7. ablehnend OLG Düsseldorf a.a.O. juris RN 24 ff.[]
  8. vgl. BGH NJW 1977, 1118, juris RN 30[]
  9. vgl. Palandt/Bassenge 70. Aufl. § 861 RN 12; Staudinger/Bund a.a.O. § 861 RN 18, § 859 RN 24 m.w.N.[]
  10. StaudingerBund a.a.O. § 863 RN 3[]
  11. vgl. Locher, jurisPR-PrivBauR 4/2008 Anm. 4 zu OLG Düsseldorf a.a.O.[]
  12. vgl. Lehmann-Richter, NJW 2003, 1717, m.w.N. OLG Rostock und KG[]
  13. Lehmann-Richter a.a.O. Seite 1718[]
  14. BGHZ 73, 355[]
  15. BGH a.a.O.[]