Besitz­rech­te an Bau­ma­te­ria­li­en

Auch bei Ein­be­zie­hung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B in einen Werk­ver­trag ist der Auf­trag­neh­mer (Mit-)Besitzer der von ihm auf die Bau­stel­le ein­ge­brach­ten, noch nicht ein­ge­bau­ten Bau­ma­te­ria­li­en.

Besitz­rech­te an Bau­ma­te­ria­li­en

Ist glaub­haft gemacht, dass ein pos­ses­so­ri­scher Besitz­schutz­an­spruch dazu benutzt wird, bei einem schuld­recht­li­chen Über­nah­me­an­spruch des Auf­trag­ge­bers aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B durch eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung auf Her­aus­ga­be des Bau­ma­te­ri­als über­höh­te Über­nah­me-Prei­se durch­zu­set­zen, ist es für den Auf­trag­ge­ber unzu­mut­bar, den pos­ses­so­ri­schen Anspruch zu erfül­len, und der Antrag auf einst­wei­li­ge Ver­fü­gung abzu­wei­sen.

Zur Ver­mei­dung gegen­läu­fi­ger einst­wei­li­ger Ver­fü­gun­gen steht einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung auf Besitz­schutz nach § 861 BGB grund­sätz­lich schon eine auch nur vor­läu­fig voll­streck­ba­re gericht­li­che Ent­schei­dung ent­ge­gen, durch die das peti­to­ri­sche Gegen­recht aner­kannt wird.

Allein mit dem Ein­brin­gen von Bau­ma­te­ria­li­en auf eine Bau­stel­le will ein Besit­zer sei­nen Besitz zuguns­ten sei­nes Auf­trag­ge­bers oder des Eigen­tü­mers des Grund­stücks nicht auf­ge­ben, son­dern will im Zwei­fel sei­ne besitz­recht­li­chen Ansprü­che gegen Drit­te zumin­dest bis zum Ein­bau, mög­li­cher­wei­se sogar bis zur Abnah­me [1] behal­ten. Besitz am Bau­ma­te­ri­al ist vor allem unter dem Gesichts­punkt zu beur­tei­len, dass der Bau­un­ter­neh­mer befugt sein muss, stö­ren­de Ein­wir­kun­gen Drit­ter oder des Bau­herrn von dem noch nicht abge­nom­me­nen Werk fern­zu­hal­ten und Mate­ri­al erfor­der­li­chen­falls aus­zu­wech­seln, bis das Werk abge­nom­men ist [2]. Die frü­her ver­tre­te­ne Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs [3], ein Hand­wer­ker brin­ge spä­tes­tens mit dem pro­be­wei­sen Ein­bau von Mate­ri­al sei­nen Besitz­auf­ga­be­wil­len für das auf die Bau­stel­le gebrach­te ein­zu­bau­en­de Mate­ri­al zum Aus­druck, über­zeugt vor die­sem Hin­ter­grund nicht.

Teil­wei­se wird ver­tre­ten, dass zur Siche­rung des Anspruchs des Auf­trag­ge­bers aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B und der Gewähr­leis­tung eines zügi­gen Fort­gangs der Arbei­ten nach frist­lo­ser Kün­di­gung der Ein­be­zie­hung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B in den Werk­ver­trag die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zu ent­neh­men sei, dass der Besitz der in § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B genann­ten Gegen­stän­de gänz­lich auf den Auf­trag­ge­ber über­tra­gen wer­de und der Auf­trag­neh­mer den Besitz wäh­rend der Zeit der Bau­er­rich­tung als Besitz­die­ner gemäß § 855 BGB für den Auf­trag­ge­ber aus­übe [4]. Aber auch die­sem Ansatz ist ent­ge­gen zu hal­ten, dass dem Besitz­die­ner dann gegen­über (ande­ren) Drit­ten oder in Fall­ge­stal­tun­gen außer­halb des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B gegen­über dem Auf­trag­ge­ber kei­ne pos­ses­so­ri­schen Besitz­schutz­an­sprü­che gemäß §§ 861 ff. BGB zuste­hen kön­nen, was gera­de nicht sei­nem Inter­es­se ent­spricht. Allein in der Ver­ein­ba­rung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B kann des­halb nicht eine Besitz­über­tra­gung zuguns­ten des Auf­trag­ge­bers gese­hen wer­den.

Im hier vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall hat die Antrags­geg­ne­rin der Antrag­stel­le­rin den Besitz an den von der Antrag­stel­le­rin auf die Bau­stel­le ver­brach­ten Bau­ma­te­ria­li­en ent­zo­gen, indem sie der Antrag­stel­le­rin das Ent­fer­nen der Bau­ma­te­ria­li­en unter­sagt und der Antrag­stel­le­rin durch die Ver­hän­gung eines von einem Wach­dienst abge­si­cher­ten Bau­stel­len­ver­bo­tes den Zugang zu den Bau­ma­te­ria­li­en ent­zo­gen hat. Ledig­lich für Gewähr­leis­tungs­ar­bei­ten ist der Antrag­stel­le­rin das Betre­ten der Bau­stel­le nach Vor­anmel­dung erlaubt wor­den. Es liegt damit eine völ­li­ge Besitz­ent­zie­hung zu Las­ten der Antrag­stel­le­rin vor.

Dar­auf, dass die Antrags­geg­ne­rin nach dem Vor­trag der Antrag­stel­le­rin dar­über hin­aus die Bau­ma­te­ria­li­en der Antrag­stel­le­rin in einen für die Antrag­stel­le­rin nicht zugäng­li­chen Raum ein­ge­schlos­sen hat, kommt es danach nicht mehr an.

Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Antrags­geg­ne­rin als Auf­trag­ge­be­rin Mit­be­sit­ze­rin der auf der Bau­stel­le befind­li­chen Mate­ria­li­en gewor­den ist. § 866 BGB räumt bei völ­li­ger Besitz­ent­zie­hung gegen­über dem Mit­be­sit­zer einen Besitz­schutz u. a. nach § 861 BGB ein. Mit dem völ­li­gen Aus­schluss des Mit­be­sit­zers wer­den die Gren­zen des dem Ein­zel­nen zuste­hen­den Gebrauchs über­schrit­ten, so dass die Beschrän­kung der Rech­te gemäß § 866 BGB nicht ein­greift [5].

Nach § 863 BGB ist der Ein­wand zuläs­sig, es lie­ge kei­ne ver­bo­te­ne Eigen­macht wegen des Ein­ver­ständ­nis­ses des Besit­zers oder wegen einer gesetz­li­chen Gestat­tung vor.

Eine gesetz­li­che Gestat­tung ist hier nicht ersicht­lich; ins­be­son­de­re folgt eine sol­che nicht aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B [6].

Ob mit der Ver­ein­ba­rung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B eine durch die Erklä­rung der frist­lo­sen Kün­di­gung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/​B und der Aus­übung des Inan­spruch­nah­me­rechts nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B beding­te Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung in die Besitz­auf­ga­be vor­liegt [7], kann für den vor­lie­gen­den Fall dahin­ge­stellt blei­ben. Anders als das in § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B ent­hal­te­ne schuld­recht­li­che beding­te Ange­bot des Auf­trag­neh­mers auf Abschluss eines Über­nah­me­ver­trags, an das der Auf­trag­neh­mer gemäß § 145 BGB gebun­den ist, ist ein sachen­recht­li­cher Besitz­auf­ga­be­wil­len in sei­nem Fort­be­stand nicht geschützt. Wenn bei Ein­griff in den Besitz der Wil­le des Besit­zers, eine sol­che Maß­nah­me zu gestat­ten, nicht mehr vor­han­den ist, liegt eine ver­bo­te­ne Eigen­macht vor, auch wenn vor­her im Ver­trag eine Besitz­über­tra­gung oder Besitz­auf­ga­be zuge­sagt wor­den war [8]. Vor dem Zugang der Inan­spruch­nah­me­er­klä­rung vom 23.08.2011 hat­te die Antrag­stel­le­rin mit Anwalts­schrei­ben vom glei­chen Tag ein auf­schie­bend bedingt erklär­tes Ein­ver­ständ­nis in die Besitz­ent­zie­hung wider­ru­fen. Der Aus­schluss der Antrag­stel­le­rin von der tat­säch­li­chen Gewalt über die Bau­ma­te­ria­li­en durch die Antrags­geg­ne­rin stellt daher eine ver­bo­te­ne Eigen­macht nach § 851 BGB dar.

Ein beson­de­rer Ver­fü­gungs­grund ist bei einem Anspruch wegen Besitz­ent­zie­hung nach § 861 BGB zur Begrün­dung einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung nicht erfor­der­lich [9].

Gemäß § 863 BGB kön­nen gegen den Anspruch aus § 861 BGB Ein­wen­dun­gen nicht erho­ben wer­den, die sich dar­auf stüt­zen, dass der Stö­rer ein ding­li­ches oder obli­ga­to­ri­sches Recht zum Besitz habe. Ins­be­son­de­re ver­schafft ein schuld­recht­li­cher Anspruch auf Über­tra­gung des Besit­zes oder des Eigen­tums kei­nen zuläs­si­gen Ein­wand [10]. Es ist des­halb auch im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren auf Durch­set­zung der Rech­te aus §§ 861, 858 BGB nicht zu prü­fen, ob die Antrags­geg­ne­rin einen Anspruch auf den Besitz der Bau­ma­te­ria­li­en nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B hat, solan­ge nicht gemäß § 864 Abs. 2 BGB durch rechts­kräf­ti­ges Urteil fest­ge­stellt wird, dass dem Täter ein Recht auf Besitz in der Sache zusteht.

Da aber ande­rer­seits ein eigen­stän­di­ger Ver­fü­gungs­an­trag des Auf­trag­ge­bers, hier also der Antrags­geg­ne­rin, auf Unter­las­sen des Ent­fer­nens der Gegen­stän­de von der Bau­stel­le zuläs­sig und begrün­det sein kann, was im vor­lie­gen­den Fall durch das Urteil des Land­ge­richts Stutt­gart vom 19.10.2011, fest­ge­hal­ten wur­de, wür­den bei Erfolg der Beschwer­de zwei ein­an­der wider­spre­chen­de einst­wei­li­ge Ver­fü­gun­gen vor­lie­gen. Teil­wei­se wird des­halb ver­tre­ten, dass der Ver­wen­dungs­an­spruch des Auf­trag­ge­bers nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/​B fak­tisch aus­ge­schlos­sen sei, wenn der Unter­neh­mer die Gegen­stän­de von der Bau­stel­le ent­fer­nen wol­le, selbst wenn er sie schuld­recht­lich wei­ter­hin zur Ver­fü­gung zu stel­len habe [11].

Dem Erlass der von der Antrag­stel­le­rin bean­trag­ten einst­wei­li­gen Ver­fü­gung steht hier § 242 BGB ent­ge­gen.

Bei Besitz­schutz­an­sprü­chen wird ins­be­son­de­re in zwei Fall­grup­pen § 242 BGB in Betracht gezo­gen, näm­lich bei der Unzu­mut­bar­keit der Anspruchs­er­fül­lung und der Kol­li­si­on mit einem höher­wer­ti­gen Rechts­gut. Vor­lie­gend kommt ledig­lich die Unzu­mut­bar­keit der Anspruchs­er­fül­lung wegen eines schuld­recht­li­chen Anspruchs der Antrags­geg­ne­rin auf Besitz­ein­räu­mung in Betracht. Ein sol­cher peti­to­ri­scher Anspruch führt jedoch grund­sätz­lich noch nicht zur Unzu­mut­bar­keit in die­sem Sinn, weil ansons­ten die Rege­lung in § 863 BGB inhalts­leer wür­de.

Beson­de­re Umstän­de kön­nen jedoch bei einem Über­nah­me­an­spruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B zur Unzu­mut­bar­keit der Erfül­lung des Anspruchs auf Her­aus­ga­be nach § 861 BGB füh­ren.

Der Auf­trag­ge­ber wird trotz berech­tig­ter Kün­di­gung wegen eines ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Auf­trag­neh­mers nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/​B in sei­ner wirt­schaft­li­chen Posi­ti­on geschwächt, wenn er die Bau­stel­le ohne Zeit­ver­zö­ge­rung wei­ter­füh­ren muss, sich aber das für die Fer­tig­stel­lung des Werks erfor­der­li­che Mate­ri­al nicht umge­hend ander­wei­tig beschaf­fen kann. Gera­de bei Kün­di­gun­gen wegen des Ver­zugs mit der Fer­tig­stel­lung bestehen für den Auf­trag­ge­ber häu­fig kei­ne zeit­li­chen Spiel­räu­me zur Her­stel­lung des Werks, so dass er gezwun­gen sein kann, dem Ver­lan­gen des gekün­dig­ten Auf­trag­neh­mers nach über­höh­ten Über­nah­me­prei­sen nach­zu­ge­ben, um einen wei­te­ren Ver­zug der Fer­tig­stel­lung zu ver­mei­den. Wird daher der pos­ses­so­ri­sche Besitz­schutz­an­spruch allein dazu benutzt, trotz eines schuld­recht­li­chen Anspruchs des Auf­trag­ge­bers aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B und trotz des im Werk­ver­trags­recht gel­ten­den Gebots der Koope­ra­ti­on durch eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung auf Her­aus­ga­be des Bau­ma­te­ri­als ohne Prü­fung nahe lie­gen­der peti­to­ri­scher Ansprü­che (§ 863 BGB) eine Zwangs­la­ge des Auf­trag­ge­bers bei der Her­stel­lung des Bau­werks zu ver­schär­fen und dadurch über­höh­te Über­nah­me­Prei­se durch­zu­set­zen, ist unter Berück­sich­ti­gung der Wer­tung des § 138 BGB die Gren­ze der Unzu­mut­bar­keit der Erfül­lung des pos­ses­so­ri­schen Anspruchs über­schrit­ten. Dies gilt umso mehr, wenn ein vom Auf­trag­neh­mer zu ver­ant­wor­ten­der Ver­zug mit der Fer­tig­stel­lung des Werks nicht nur zur frist­lo­sen Kün­di­gung geführt hat, son­dern den Bestel­ler unter einen gro­ßen Zeit­druck bei der frist­ge­mä­ßen Her­stel­lung des Werks setzt. Ansons­ten könn­te sich der Auf­trag­neh­mer über die Gel­tend­ma­chung sei­nes Anspruchs aus § 861 BGB für sei­ne Ver­trags­un­treue vom Auf­trag­ge­ber noch beloh­nen las­sen.

Hier hat die Antrag­stel­le­rin kei­ne sub­stan­ti­ier­ten Ein­wän­de gegen die frist­lo­se Kün­di­gung vor­ge­tra­gen. Sie for­dert für einen Teil des Bau­ma­te­ri­als, näm­lich das Par­kett, das Dop­pel­te von dem, was die Lie­fe­ran­tin der Antrag­stel­le­rin der Antrags­geg­ne­rin für das noch in ihrem Eigen­tum ste­hen­de Mate­ri­al auf der Bau­stel­le ver­langt hat. Ins­be­son­de­re hat die Antrag­stel­le­rin den Vor­wurf, sie wol­le einen über­höh­ten Preis für das Par­kett durch­set­zen, nicht durch Vor­la­ge ihrer Urkal­ku­la­ti­on der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ein­heits­prei­se für das Lie­fern und fach­ge­rech­te Ver­le­gen des Par­ketts ein­schließ­lich Vor­be­rei­tung des Unter­grunds, Schlei­fen, Ober­flä­chen­be­hand­lung sowie Erst­pfle­ge ent­kräf­tet. Viel­mehr hat sie sich allein auf den for­ma­len Rechts­stand­punkt gestellt, sie sei Besit­ze­rin des Bau­ma­te­ri­als; ein Auf­trag­ge­ber müs­se sei­nen Über­nah­me­an­spruch not­falls gericht­lich durch­set­zen.

Teil­wei­se wird ver­tre­ten, eine peti­to­ri­sche Ein­wen­dung im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren sei beacht­lich, wenn der Ent­zie­her einen ent­schei­dungs­rei­fen Gegen­an­trag gestützt auf sein Besitz­recht erho­ben hat oder wenn eine Inzi­dent­prü­fung ein fest­ste­hen­des Recht zum Besitz ergibt [12]. In Anleh­nung an die Recht­spre­chung des BGH zur Berück­sich­ti­gung peti­to­ri­scher Ein­wen­dun­gen in Haupt­sa­che­ver­fah­ren durch Erhe­bung einer peti­to­ri­schen Wider­kla­ge des Ent­zie­hers wird teil­wei­se ange­nom­men, dass auch bei der Gel­tend­ma­chung eines pos­ses­so­ri­schen Besitz­an­spruchs im Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes geprüft wer­den müs­se, ob dem Anspruchs­geg­ner ein Besitz­recht bzw. ein Recht zur Besitz­stö­rung zuste­he, das gleich­zei­tig mit dem pos­ses­so­ri­schen Besitz­an­spruch ent­schei­dungs­reif sei; im beja­hen­den Fall sei § 863 BGB im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren nicht anwend­bar [13].

Zwei ein­an­der wider­spre­chen­de einst­wei­li­ge Ver­fü­gun­gen, wie sie im vor­lie­gen­den Fall dro­hen, füh­ren nicht zu der von den Par­tei­en ein­ver­lang­ten und von den Gerich­ten auf der Grund­la­ge des Rechts zu erbrin­gen­den Rechts­ge­wäh­rung, son­dern zur Rechts­un­si­cher­heit. Ande­rer­seits beinhal­tet § 863 BGB zwin­gen­des, die Recht­spre­chung bin­den­des Recht, das einer Inzi­dent­prü­fung peti­to­ri­scher Ansprü­che im Rah­men der pos­ses­so­ri­schen Ansprü­che aus §§ 861, 862 BGB ent­ge­gen­steht. Bei der Gel­tend­ma­chung eines pos­ses­so­ri­schen Besitz­an­spruchs im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren ist des­halb ein Besitz­recht des Anspruchs­geg­ners oder ein Recht zur Besitz­stö­rung außer­halb des § 863 BGB grund­sätz­lich nicht zu berück­sich­ti­gen.

Für das Haupt­sa­che­ver­fah­ren ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine Besitz­schutz­kla­ge abzu­wei­sen, wenn eine auf das Recht zum Besitz gestütz­te Wider­kla­ge gleich­zei­tig ent­schei­dungs­reif ist und das mate­ri­el­le Recht zum Besitz zuzu­er­ken­nen ist [14]. Bei Ent­schei­dungs­rei­fe des vom Besitz­ent­zie­her ver­folg­ten Rechts auf Besitz müs­se es als zweck­lo­se Wei­te­rung gel­ten, wenn man die Ver­fol­gung des Besitz­an­spruchs des gestör­ten Besit­zers wei­ter­hin ermög­li­che, unab­hän­gig davon, ob die das Recht des Wider­klä­gers zum Besitz beja­hen­de Ent­schei­dung vor­läu­fig voll­streck­bar ist [15].

Im Arrest- und einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren gibt es jedoch nicht die Mög­lich­keit der Wider­kla­ge. Ob der Anspruch auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung mit dem­je­ni­gen auf eine gegen­läu­fi­ge einst­wei­li­ge Ver­fü­gung in einem Ver­fah­ren oder par­al­lel in zwei Ver­fah­ren behan­delt wird, ist nicht ent­schei­dend; jede über die Fra­ge des blo­ßen Besitz­rechts hin­aus­ge­hen­de gericht­li­che Ent­schei­dung über ande­re, peti­to­ri­sche Ansprü­che ist bei der Prü­fung, ob gegen­läu­fi­ge Ent­schei­dun­gen im vor­läu­fi­gen Rechts­schutz dro­hen, die nicht zu einer vor­läu­fi­gen Rege­lung oder Siche­rung, son­dern im Zwei­fel unab­hän­gig vor der Art des Rechts und sei­nes Gewichts nur zu einer Blo­cka­de der Par­tei­en füh­ren, ist zu beach­ten. Ange­sichts des vor­läu­fi­gen Cha­rak­ters des einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­rens steht dem Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung wegen eines besitz­recht­li­chen Anspruchs aus § 861 BGB nicht erst ein rechts­kräf­ti­ges Urteil oder ein rechts­kräf­ti­ger Beschluss ent­ge­gen, wonach dem Täter ein Besitz­recht an der Sache zusteht. Zur Ver­mei­dung gegen­läu­fi­ger einst­wei­li­ger Ver­fü­gun­gen und ange­sichts der Begren­zung des Rege­lungs­be­reichs des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes steht einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung auf Besitz­schutz nach § 861 BGB grund­sätz­lich schon eine auch nur vor­läu­fig voll­streck­ba­re Ent­schei­dung ent­ge­gen, durch die das peti­to­ri­sche Gegen­recht gericht­lich aner­kannt wird. Dadurch wer­den für den vor­lie­gen­den Fall sich wider­spre­chen­de Ent­schei­dun­gen und die sich dar­aus erge­ben­den voll­stre­ckungs­recht­li­chen Pro­ble­me ver­mie­den und dem in der Ver­ein­ba­rung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B zum Aus­druck gekom­me­nen Wil­len der Par­tei­en, nach der frist­lo­sen Kün­di­gung des Werk­ver­trags eine unver­züg­li­che Fort­füh­rung des Bau­vor­ha­bens zu ermög­li­chen und Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zu begren­zen, wird Gel­tung ver­schafft. Eine Besitz­ein­räu­mung nach § 861 BGB um ihrer selbst Wil­len oder zum Zweck, gegen­über dem Auf­trag­ge­ber höhe­re Prei­se für das auf der Bau­stel­le vor­han­de­ne Mate­ri­al durch­zu­set­zen, unter­bleibt damit in den Fäl­len, in denen nach vor­läu­fi­ger Prü­fung und gericht­li­cher Ent­schei­dung ein Besitz­recht, wenn auch mög­li­cher­wei­se noch nicht end­gül­tig, fest­ge­stellt wird.

Ob etwas ande­res zu gel­ten hat, wenn ernst­haf­te Beden­ken dar­an bestehen, dass die vor­läu­fig voll­streck­ba­re Ent­schei­dung über den peti­to­ri­schen Anspruch Bestand haben wird, kann hier dahin­ge­stellt blei­ben, weil sol­che ernst­haf­ten Beden­ken gegen das Urteil des Land­ge­richts Stutt­gart vom 19.10.2011, Az. 40 O 73/​11 KfH nach der­zei­ti­gem Sach- und Streit­stand nicht bestehen.

Für den vor­lie­gen­den Fall bedeu­tet das, dass mit dem Urteil des Land­ge­richts Stutt­gart vom 19.10.2011, AZ: 40 O 73/​11 KfH, mit dem das peti­to­ri­sche Besitz­recht der hie­si­gen Antrags­geg­ne­rin fest­ge­stellt wur­de, sich der Anspruch der Antrag­stel­le­rin auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zur Durch­set­zung ihres Besitz­an­spruchs aus § 861 BGB erle­digt hat. Die­ses Urteil ist im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren in der Beschwer­de­instanz zu berück­sich­ti­gen, weil nach dem Beschwer­de­ver­fah­ren der Sach- und Streit­stand zum Zeit­punkt von des­sen Abschluss maß­geb­lich ist. Nach­dem die Antrag­stel­le­rin das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren nicht für erle­digt erklärt hat, ist die sofor­ti­ge Beschwer­de gegen den Beschluss des Land­ge­richts Stutt­gart vom 30.08.2011 als unbe­grün­det zurück­zu­wei­sen, auch wenn die­ser Beschluss nicht in der Begrün­dung, son­dern ledig­lich im Ergeb­nis zutref­fend war.

Nach­dem die Antrags­geg­ne­rin erklärt hat, unter Anwen­dung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB näher bezeich­ne­tes Mate­ri­al der Antrag­stel­le­rin für die Wei­ter­füh­rung der Arbei­ten in Anspruch zu neh­men, hat sie – spä­tes­tens – mit Schrift­satz ihres Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten vom 14.11.2011 erklärt, den Anspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB hin­sicht­lich aller Gegen­stän­de aus­zu­üben, die bei der gemein­sa­men Bestands­auf­nah­me vom 02.09.2011 auf der Bau­stel­le auf­ge­fun­den wor­den waren. Dass dar­über hin­aus sich noch wei­te­re Gegen­stän­de auf der Bau­stel­le befin­den, die die Antrag­stel­le­rin im Besitz hat­te, ist nicht aus­rei­chend glaub­haft gemacht. Selbst wenn die Antrag­stel­le­rin wei­te­re Bau­ma­te­ria­len auf die Bau­stel­le ver­bracht hat, ist der Bun­des­ge­richts­hof bei den­je­ni­gen vom Beschwer­de­an­trag umfass­ten Bau­ma­te­ria­li­en, die bei der gemein­sa­men Bau­stel­len­be­ge­hung nicht ent­deckt wer­den konn­ten, trotz der eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung des Geschäfts­füh­rers der Antrag­stel­le­rin über­zeugt, dass die­se sich nicht (mehr) auf der Bau­stel­le befin­den und daher von der Antrag­stel­le­rin nicht her­aus­ge­ge­ben wer­den kön­nen.

Die Rege­lung in § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB hält einer Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB stand. Die Über­nah­me von Bau­ma­te­ri­al nach einer vom Auf­trag­neh­mer ver­ur­sach­ten vor­zei­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gung gegen eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung benach­tei­ligt den Auf­trag­neh­mer nicht unan­ge­mes­sen.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 22. Novem­ber 2011 – 10 W 47/​11

  1. vgl. BGH NJW 1984, 2569, juris RN 10[]
  2. Staudinger/​Bund BGB Bearb.2007 § 854 RN 35[]
  3. BGHZ 58, 309[]
  4. Kapell­mann /​MesserschmidtLederer VOB 3. Aufl., § 8 VOB/​B RN 105[]
  5. vgl. Palandt­Bas­sen­ge BGB 70. Aufl. § 866 RN 4; Stau­din­ger­Bund BGB Bear­bei­tung 2007 § 866 RN 25 jew. m.w.N.[]
  6. vgl. OLG Düs­sel­dorf BauR 2008, 998, juris RN 22[]
  7. ableh­nend OLG Düs­sel­dorf a.a.O. juris RN 24 ff.[]
  8. vgl. BGH NJW 1977, 1118, juris RN 30[]
  9. vgl. Palandt/​Bassenge 70. Aufl. § 861 RN 12; Staudinger/​Bund a.a.O. § 861 RN 18, § 859 RN 24 m.w.N.[]
  10. Stau­din­ger­Bund a.a.O. § 863 RN 3[]
  11. vgl. Locher, juris­PR-Priv­BauR 4/​2008 Anm. 4 zu OLG Düs­sel­dorf a.a.O.[]
  12. vgl. Leh­mann-Rich­ter, NJW 2003, 1717, m.w.N. OLG Ros­tock und KG[]
  13. Leh­mann-Rich­ter a.a.O. Sei­te 1718[]
  14. BGHZ 73, 355[]
  15. BGH a.a.O.[]