Hat der Unternehmer gegen den für die Entstehung des Mangels mitverantwortlichen Besteller Anspruch auf Zahlung eines Zuschusses zur Mängelbeseitigung, richtet sich dessen Höhe grundsätzlich nach den im Rahmen der Erforderlichkeit im Zeitpunkt ihrer Ausführung bei dem Unternehmer tatsächlich angefallenen (Selbst-)Kosten der Mängelbeseitigung.
In einem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall muss sich der beklagte Besteller nach § 254 Abs. 1 BGB mit einer – bereits rechtskräftig festgestellten – Haftungsquote von 75 % an den Kosten der von dem klagenden Unternehmer vorzunehmenden Mängelbeseitigung beteiligen, weil sie sich die Planungsfehler ihrer Streithelferin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss und deshalb für die Entstehung des Mangels mitverantwortlich ist. Der dahingehende Zahlungsanspruch des Unternehmers folgt aus der vertraglichen Verpflichtung des Bestellers zur Übernahme des mitverursachten Nachbesserungsaufwands und beruht als vertraglicher Nebenanspruch letztlich auf dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB1. Er besteht in Höhe des quotalen Haftungsanteils des Bestellers an den zum Zwecke der Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen, die gemäß §§ 633 Abs. 2 Satz 2, 476 a Satz 1 BGB (§ 635 Abs. 2 BGB n.F.) bzw. gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B der Unternehmer zu tragen hat.
Wie die Kosten der – naturgemäß als Sachleistung zu erbringenden – Nachbesserung zu berechnen sind, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage, die sich erst im Zusammenhang mit Zuschussansprüchen gegen den Besteller stellt, bisher nicht entschieden. Sie wird von ihm nunmehr dahin beantwortet, dass sich die Höhe der nachbesserungsbedingten Aufwendungen und damit der Betrag eines vom mitverantwortlichen Besteller zu zahlenden Zuschusses grundsätzlich im Rahmen der Erforderlichkeit nach den im Zeitpunkt ihrer Ausführung bei dem Unternehmer tatsächlich angefallenen (Selbst-)Kosten der Mängelbeseitigung richten.
Gemäß § 633 Abs. 2 BGB (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B) ist der Unternehmer unter den dort genannten Voraussetzungen verpflichtet, aber auch berechtigt, die Nachbesserung aufgrund eigener Sachkunde durchzuführen2. Der hierdurch bedingte Aufwand fällt an, weil der Unternehmer die geschuldete Bauleistung nicht vertragsgerecht erbracht hat. Er entsteht vorbehaltlich etwaiger ausgleichspflichtiger Sowiesokosten zusätzlich zu den Leistungen, für deren Erbringung der Unternehmer die vertragliche Vergütung erhält. Schon daraus folgt, dass die vom Besteller aufgrund seiner Mitverantwortung (§ 254 Abs. 1 BGB) für die Mangelentstehung zu bezuschussenden Nachbesserungskosten nicht nach den (kalkulierten) Vertragspreisen zu bemessen sind, sondern dem Betrag entsprechen, den der Unternehmer tatsächlich für die Mängelbeseitigung aufwenden muss. Das ist auch sachgerecht, weil der Unternehmer grundsätzlich den Zeitpunkt sowie die Art und Weise der Nachbesserung bestimmt3. Seine dahin gehende Dispositionsbefugnis endet erst dann, wenn er mit der Mängelbeseitigung in Verzug gerät (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) bzw. eine angemessene Nacherfüllungsfrist verstreichen lässt (§ 637 Abs. 1 BGB n.F.). Dann ist der Besteller – unabhängig von dem Vergütungsanspruch des Unternehmers und den Vertragspreisen – berechtigt, die Fremdnachbesserungskosten erstattet zu verlangen, welche er im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufwenden kann und muss4. Gleiches gilt für den Unternehmer, der die Mängelbeseitigung auf eigene Rechnung, dann allerdings zu den bei ihm anfallenden Selbstkosten durchführen muss.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 27. Mai 2010 – VII ZR 182/09
- BGH, Urteil vom 22.03.1984 – VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344, 348[↩]
- BGH, Urteil vom 22.03.1984 – VII ZR 50/82, aaO; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB Teile A und B, 17. Aufl., Teil B, § 13 Abs. 5 Rdn. 68; Kapellmann/ Messerschmidt-Weyer, VOB Teile A und B, 3. Aufl., Teil B, § 13 Rdn. 27; Riedel/Mansfeld in Heiermann/Riedel/Rusam, VOB Teile A und B, 10. Aufl., Teil B, § 13 Rdn. 97 ff.[↩]
- BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249[↩]
- BGH, Urteile vom 29.09.1988 – VII ZR 182/87, BauR 1989, 97 = ZfBR 1989, 24; und vom 31.01.1991 – VII ZR 63/90, BauR 1991, 329 = ZfBR 1991, 104[↩]
