Betei­li­gung des Bestel­lers an den Nach­bes­se­rungs­kos­ten

Hat der Unter­neh­mer gegen den für die Ent­ste­hung des Man­gels mit­ver­ant­wort­li­chen Bestel­ler Anspruch auf Zah­lung eines Zuschus­ses zur Män­gel­be­sei­ti­gung, rich­tet sich des­sen Höhe grund­sätz­lich nach den im Rah­men der Erfor­der­lich­keit im Zeit­punkt ihrer Aus­füh­rung bei dem Unter­neh­mer tat­säch­lich ange­fal­le­nen (Selbst-)Kosten der Män­gel­be­sei­ti­gung.

Betei­li­gung des Bestel­lers an den Nach­bes­se­rungs­kos­ten

In einem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall muss sich der beklag­te Bestel­ler nach § 254 Abs. 1 BGB mit einer – bereits rechts­kräf­tig fest­ge­stell­ten – Haf­tungs­quo­te von 75 % an den Kos­ten der von dem kla­gen­den Unter­neh­mer vor­zu­neh­men­den Män­gel­be­sei­ti­gung betei­li­gen, weil sie sich die Pla­nungs­feh­ler ihrer Streit­hel­fe­rin gemäß § 278 BGB zurech­nen las­sen muss und des­halb für die Ent­ste­hung des Man­gels mit­ver­ant­wort­lich ist. Der dahin­ge­hen­de Zah­lungs­an­spruch des Unter­neh­mers folgt aus der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung des Bestel­lers zur Über­nah­me des mit­ver­ur­sach­ten Nach­bes­se­rungs­auf­wands und beruht als ver­trag­li­cher Neben­an­spruch letzt­lich auf dem Grund­satz von Treu und Glau­ben, § 242 BGB 1. Er besteht in Höhe des quo­ta­len Haf­tungs­an­teils des Bestel­lers an den zum Zwe­cke der Nach­bes­se­rung erfor­der­li­chen Auf­wen­dun­gen, die gemäß §§ 633 Abs. 2 Satz 2, 476 a Satz 1 BGB (§ 635 Abs. 2 BGB n.F.) bzw. gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/​B der Unter­neh­mer zu tra­gen hat.

Wie die Kos­ten der – natur­ge­mäß als Sach­leis­tung zu erbrin­gen­den – Nach­bes­se­rung zu berech­nen sind, ergibt sich nicht unmit­tel­bar aus dem Gesetz. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Fra­ge, die sich erst im Zusam­men­hang mit Zuschuss­an­sprü­chen gegen den Bestel­ler stellt, bis­her nicht ent­schie­den. Sie wird von ihm nun­mehr dahin beant­wor­tet, dass sich die Höhe der nach­bes­se­rungs­be­ding­ten Auf­wen­dun­gen und damit der Betrag eines vom mit­ver­ant­wort­li­chen Bestel­ler zu zah­len­den Zuschus­ses grund­sätz­lich im Rah­men der Erfor­der­lich­keit nach den im Zeit­punkt ihrer Aus­füh­rung bei dem Unter­neh­mer tat­säch­lich ange­fal­le­nen (Selbst-)Kosten der Män­gel­be­sei­ti­gung rich­ten.

Gemäß § 633 Abs. 2 BGB (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/​B) ist der Unter­neh­mer unter den dort genann­ten Vor­aus­set­zun­gen ver­pflich­tet, aber auch berech­tigt, die Nach­bes­se­rung auf­grund eige­ner Sach­kun­de durch­zu­füh­ren 2. Der hier­durch beding­te Auf­wand fällt an, weil der Unter­neh­mer die geschul­de­te Bau­leis­tung nicht ver­trags­ge­recht erbracht hat. Er ent­steht vor­be­halt­lich etwai­ger aus­gleichs­pflich­ti­ger Sowies­o­kos­ten zusätz­lich zu den Leis­tun­gen, für deren Erbrin­gung der Unter­neh­mer die ver­trag­li­che Ver­gü­tung erhält. Schon dar­aus folgt, dass die vom Bestel­ler auf­grund sei­ner Mit­ver­ant­wor­tung (§ 254 Abs. 1 BGB) für die Man­gel­ent­ste­hung zu bezu­schus­sen­den Nach­bes­se­rungs­kos­ten nicht nach den (kal­ku­lier­ten) Ver­trags­prei­sen zu bemes­sen sind, son­dern dem Betrag ent­spre­chen, den der Unter­neh­mer tat­säch­lich für die Män­gel­be­sei­ti­gung auf­wen­den muss. Das ist auch sach­ge­recht, weil der Unter­neh­mer grund­sätz­lich den Zeit­punkt sowie die Art und Wei­se der Nach­bes­se­rung bestimmt 3. Sei­ne dahin gehen­de Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis endet erst dann, wenn er mit der Män­gel­be­sei­ti­gung in Ver­zug gerät (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) bzw. eine ange­mes­se­ne Nach­er­fül­lungs­frist ver­strei­chen lässt (§ 637 Abs. 1 BGB n.F.). Dann ist der Bestel­ler – unab­hän­gig von dem Ver­gü­tungs­an­spruch des Unter­neh­mers und den Ver­trags­prei­sen – berech­tigt, die Fremd­nach­bes­se­rungs­kos­ten erstat­tet zu ver­lan­gen, wel­che er im Zeit­punkt der Män­gel­be­sei­ti­gung als ver­nünf­ti­ger, wirt­schaft­lich den­ken­der Bau­herr auf­wen­den kann und muss 4. Glei­ches gilt für den Unter­neh­mer, der die Män­gel­be­sei­ti­gung auf eige­ne Rech­nung, dann aller­dings zu den bei ihm anfal­len­den Selbst­kos­ten durch­füh­ren muss.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. Mai 2010 – VII ZR 182/​09

  1. BGH, Urteil vom 22.03.1984 – VII ZR 50/​82, BGHZ 90, 344, 348[]
  2. BGH, Urteil vom 22.03.1984 – VII ZR 50/​82, aaO; Ingen­stau/­Kor­bi­on-Wirth, VOB Tei­le A und B, 17. Aufl., Teil B, § 13 Abs. 5 Rdn. 68; Kapellmann/​Mes­ser­schmidt-Wey­er, VOB Tei­le A und B, 3. Aufl., Teil B, § 13 Rdn. 27; Riedel/​Mansfeld in Heiermann/​Riedel/​Rusam, VOB Tei­le A und B, 10. Aufl., Teil B, § 13 Rdn. 97 ff.[]
  3. BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/​96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249[]
  4. BGH, Urtei­le vom 29.09.1988 – VII ZR 182/​87, BauR 1989, 97 = ZfBR 1989, 24; und vom 31.01.1991 – VII ZR 63/​90, BauR 1991, 329 = ZfBR 1991, 104[]

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