Der Sinn der Vereinbarung einer Betriebspflicht, der darin liegt, ein Einkaufszentrum durch ein möglichst großes und vielfältiges Angebot an Geschäften für Kunden attraktiv zu halten würde unterlaufen, wenn der den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragende Vermieter darauf verwiesen werden würde, mit der Durchsetzung der Betriebspflicht bis zum Abschluss eines Verfahrens in der Hauptsache zu warten.
Betriebspflicht für den Gewerberaum-Mieters
Die Vereinbarung einer Betriebspflicht in einem Mietvertrag über Gewerberäume ist, auch wenn es sich bei den Bestimmungen in dem Mietvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB handelt, nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung und ganz herrschender Meinung zulässig1. Der Wirksamkeit der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht steht nicht entgegen, dass dem Mieter kein Konkurrenzschutz gewährt wird. Nach herrschender Meinung ist die Vereinbarung einer Betriebspflicht mit einem gleichzeitigen Ausschluss jeglichen Konkurrenzschutzes zulässig und wirksam2.
Ebenso steht der Umstand, dass eine Untervermietung oder sonstige Gerbrauchsüberlassung an Dritte dem Mieter nur mit vorheriger Zustimmung des Vermieters gestattet ist, der Wirksamkeit der im Mietvertrag geregelten Betriebspflicht nicht entgegen, zumindest wenn die Zustimmung zur Untervermietung laut Mietvertrag nur verweigert werden darf, wenn ein berechtigter Grund für die Weigerung besteht.
Auch eine Regelung, wonach zeitweise Schließungen während der geltenden Öffnungszeiten (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren) ohne Zustimmung des Vermieters nicht zulässig sind, steht der Wirksamkeit der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht nicht entgegen. Zum einen dürfte das Verbot zeitweiser Schließungen, anders als in dem vom Kammergericht am 5. März 20093 entschiedenen Fall wirksam sein, da hier die zeitweise Schließung jedenfalls mit Zustimmung des Vermieters zulässig ist. Zum anderen hätte eine etwaige Unwirksamkeit dieses Verbots der zeitweisen Schließung nicht die Unwirksamkeit der übrigen in § 11 enthaltenen Regelung zur Folge4.
Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner etwa deshalb von der ihm obliegenden Betriebspflicht befreit ist, weil er zahlungsunfähig ist5 bestehen nicht. In dem Kündigungsschreiben ist lediglich die Rede davon dass der finanzielle Verlust ein insolvenzbedrohliches Ausmaß annehme, nicht aber, dass tatsächlich Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei.
Nach einhelliger Meinung ist die Betriebspflicht nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass sich das Geschäft des Gewerbemieters als unwirtschaftlich herausstellt und der erwartete Gewinn ausbleibt. Denn die fehlende Rentabilität fällt stets in den Risikobereich des Unternehmers und ist demgemäß unbeachtlich6.
Verfügungsgrund für eine Leistungsverfügung
Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes für eine Leistungsverfügung bejaht das Kammergericht ebenfalls:
Zwar nimmt die einstweilige Verfügung jedenfalls für die Zeit bis zu einer Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache diese vorweg. Eine (derart eingeschränkte) Vorwegnahme der Hauptsache durch eine Leistungsverfügung ist jedoch nach allgemeiner Ansicht dann zulässig, wenn der Gläubiger darlegt und glaubhaft macht, dass er auf die Erfüllung dringend angewiesen ist7. Das ist im vorliegenden Fall anzunehmen. Denn der Sinn der Vereinbarung einer Betriebspflicht, der darin liegt, das Einkaufszentrum durch ein möglichst großes und vielfältiges Angebot an Geschäften für Kunden attraktiv zu halten, würde unterlaufen, wenn die Vermieterin darauf verwiesen werden würde, mit der Durchsetzung der Betriebspflicht bis zum Abschluss eines Verfahrens in der Hauptsache zu warten8.
Nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Vermieterin droht in dem vorliegend vom Kammergericht entschiedenen Fall ein nicht unerheblicher Schaden, wenn der angemietete Laden bis zur Durchführung des Hauptverfahrens leer stünde. Es ist gerichtsbekannt, dass ein erhebliches wirtschaftliches Interesse aller Mieter eines Einkaufszentrums besteht, keine Leerstände in der Nachbarschaft hinzunehmen, weil sich dies auch auf die Umsätze der übrigen Geschäfte niederschlägt. Demgemäß ist die Vermieterin auch anderen Mietern gegenüber gehalten, die vertraglich vereinbarte Betriebspflicht durchzusetzen. Die Vermieterin hat auch ein eigenes Interesse an der Fortsetzung des Geschäftsbetriebes weil davon auszugehen ist, dass die Weitervermietung eines nicht betriebenen Ladens schwieriger ist, als diejenige eines in Betrieb befindlichen9. Schon aus diesem Grund greift das Argument nicht, die Interessen der Vermieterin seien durch die in dem Mietvertrag vereinbarten Mittel hinreichend gewahrt. Der Vermieterin ist es auch nicht zuzumuten, sich auf Schadensersatzansprüche verweisen zu lassen, deren Nachweis – insbesondere was die Kausalität zwischen Vertragsverletzung und Schaden angeht – große Probleme mit sich bringt10.
Vollstreckbarkeit der titulierten Betriebspflicht
Der hier erlassenen einsteiligen Verfügung fehlt es auch nicht grundsätzlich an der Vollstreckbarkeit mit der Folge, dass ihr Erlass unzulässig wäre. Die im Tenor titulierte Betriebspflicht kann gemäß § 888 ZPO mittels eines Zwangsgeldes durchgesetzt werden, da es sich um eine Handlung handelt, die ausschließlich von dem Gewerbemieter erbracht werden kann und von dessen Willen abhängt11. § 888 Abs.3 ZPO findet weder direkt noch analog Anwendung.
Kammergericht, Beschluss vom 29. Janaur 2013 – 8 W 5/13
- BGH, NJW-RR 1992, 1032; KG, KGR Berlin 2003, 315; Bieber/Eupen, Mietrecht in Einkaufszentren und anderen Spezialimmobilien, 2010, B.V., Rdnr.11 m.w.N.[↩]
- Bieber/Eupen, a.a.O., B.V. Rdmnr.21 m.w.N.[↩]
- KG, Beschluss vom 5.03.2009 – 8 U 177/08[↩]
- vgl. KG, Grundeigentum 2010, 202[↩]
- vgl. OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2007, 5[↩]
- BGH, Urteil vom 19.Juli 2000 – XII ZR 252/98 -[↩]
- Zöller, Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 940, Rdnr.6 m.w.N.[↩]
- KG, KGR 2003, 315; KG, Grundeigentum 2011, 1484; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, GuT 2003, 231[↩]
- Hanseatisches OLG Hamburg, a.a.O.[↩]
- KG, Grundeigentum 2011, 1484[↩]
- OLG Frankfurt, ZMR 2009, 446; KG, KGR Berlin 2003, 315; OLG Hamm, NJW 1973, 1135; a.A. OLG Naumburg, NJW-RR 1998, 873[↩]
