Betriebs­pflicht im Ein­kaufs­zen­trum – und die Zuläs­sig­keit einer Leis­tungs­ver­fü­gung

Der Sinn der Ver­ein­ba­rung einer Betriebs­pflicht, der dar­in liegt, ein Ein­kaufs­zen­trum durch ein mög­lichst gro­ßes und viel­fäl­ti­ges Ange­bot an Geschäf­ten für Kun­den attrak­tiv zu hal­ten wür­de unter­lau­fen, wenn der den Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung bean­tra­gen­de Ver­mie­ter dar­auf ver­wie­sen wer­den wür­de, mit der Durch­set­zung der Betriebs­pflicht bis zum Abschluss eines Ver­fah­rens in der Haupt­sa­che zu war­ten.

Betriebs­pflicht im Ein­kaufs­zen­trum – und die Zuläs­sig­keit einer Leis­tungs­ver­fü­gung

Betriebs­pflicht für den Gewer­be­raum-Mie­ters

Die Ver­ein­ba­rung einer Betriebs­pflicht in einem Miet­ver­trag über Gewer­be­räu­me ist, auch wenn es sich bei den Bestim­mun­gen in dem Miet­ver­trag um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne von § 305 BGB han­delt, nach stän­di­ger ober­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung und ganz herr­schen­der Mei­nung zuläs­sig [1]. Der Wirk­sam­keit der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Betriebs­pflicht steht nicht ent­ge­gen, dass dem Mie­ter kein Kon­kur­renz­schutz gewährt wird. Nach herr­schen­der Mei­nung ist die Ver­ein­ba­rung einer Betriebs­pflicht mit einem gleich­zei­ti­gen Aus­schluss jeg­li­chen Kon­kur­renz­schut­zes zuläs­sig und wirk­sam [2].

Eben­so steht der Umstand, dass eine Unter­ver­mie­tung oder sons­ti­ge Ger­brauchs­über­las­sung an Drit­te dem Mie­ter nur mit vor­he­ri­ger Zustim­mung des Ver­mie­ters gestat­tet ist, der Wirk­sam­keit der im Miet­ver­trag gere­gel­ten Betriebs­pflicht nicht ent­ge­gen, zumin­dest wenn die Zustim­mung zur Unter­ver­mie­tung laut Miet­ver­trag nur ver­wei­gert wer­den darf, wenn ein berech­tig­ter Grund für die Wei­ge­rung besteht.

Auch eine Rege­lung, wonach zeit­wei­se Schlie­ßun­gen wäh­rend der gel­ten­den Öff­nungs­zei­ten (z.B. aus Anlass von Mit­tags­pau­sen, Ruhe­ta­gen, Betriebs­fe­ri­en, Inven­tu­ren) ohne Zustim­mung des Ver­mie­ters nicht zuläs­sig sind, steht der Wirk­sam­keit der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Betriebs­pflicht nicht ent­ge­gen. Zum einen dürf­te das Ver­bot zeit­wei­ser Schlie­ßun­gen, anders als in dem vom Kam­mer­ge­richt am 5. März 2009 [3] ent­schie­de­nen Fall wirk­sam sein, da hier die zeit­wei­se Schlie­ßung jeden­falls mit Zustim­mung des Ver­mie­ters zuläs­sig ist. Zum ande­ren hät­te eine etwai­ge Unwirk­sam­keit die­ses Ver­bots der zeit­wei­sen Schlie­ßung nicht die Unwirk­sam­keit der übri­gen in § 11 ent­hal­te­nen Rege­lung zur Fol­ge [4].

Anhalts­punk­te dafür, dass der Antrags­geg­ner etwa des­halb von der ihm oblie­gen­den Betriebs­pflicht befreit ist, weil er zah­lungs­un­fä­hig ist [5] bestehen nicht. In dem Kün­di­gungs­schrei­ben ist ledig­lich die Rede davon dass der finan­zi­el­le Ver­lust ein insol­venz­be­droh­li­ches Aus­maß anneh­me, nicht aber, dass tat­säch­lich Zah­lungs­un­fä­hig­keit ein­ge­tre­ten sei.

Nach ein­hel­li­ger Mei­nung ist die Betriebs­pflicht nicht bereits dadurch aus­ge­schlos­sen, dass sich das Geschäft des Gewer­be­mie­ters als unwirt­schaft­lich her­aus­stellt und der erwar­te­te Gewinn aus­bleibt. Denn die feh­len­de Ren­ta­bi­li­tät fällt stets in den Risi­ko­be­reich des Unter­neh­mers und ist dem­ge­mäß unbe­acht­lich [6].

Ver­fü­gungs­grund für eine Leis­tungs­ver­fü­gung

Das Vor­lie­gen eines Ver­fü­gungs­grun­des für eine Leis­tungs­ver­fü­gung bejaht das Kam­mer­ge­richt eben­falls:

Zwar nimmt die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung jeden­falls für die Zeit bis zu einer Ent­schei­dung des Rechts­streits in der Haupt­sa­che die­se vor­weg. Eine (der­art ein­ge­schränk­te) Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che durch eine Leis­tungs­ver­fü­gung ist jedoch nach all­ge­mei­ner Ansicht dann zuläs­sig, wenn der Gläu­bi­ger dar­legt und glaub­haft macht, dass er auf die Erfül­lung drin­gend ange­wie­sen ist [7]. Das ist im vor­lie­gen­den Fall anzu­neh­men. Denn der Sinn der Ver­ein­ba­rung einer Betriebs­pflicht, der dar­in liegt, das Ein­kaufs­zen­trum durch ein mög­lichst gro­ßes und viel­fäl­ti­ges Ange­bot an Geschäf­ten für Kun­den attrak­tiv zu hal­ten, wür­de unter­lau­fen, wenn die Ver­mie­te­rin dar­auf ver­wie­sen wer­den wür­de, mit der Durch­set­zung der Betriebs­pflicht bis zum Abschluss eines Ver­fah­rens in der Haupt­sa­che zu war­ten [8].

Nach dem glaub­haft gemach­ten Vor­trag der Ver­mie­te­rin droht in dem vor­lie­gend vom Kam­mer­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ein nicht uner­heb­li­cher Scha­den, wenn der ange­mie­te­te Laden bis zur Durch­füh­rung des Haupt­ver­fah­rens leer stün­de. Es ist gerichts­be­kannt, dass ein erheb­li­ches wirt­schaft­li­ches Inter­es­se aller Mie­ter eines Ein­kaufs­zen­trums besteht, kei­ne Leer­stän­de in der Nach­bar­schaft hin­zu­neh­men, weil sich dies auch auf die Umsät­ze der übri­gen Geschäf­te nie­der­schlägt. Dem­ge­mäß ist die Ver­mie­te­rin auch ande­ren Mie­tern gegen­über gehal­ten, die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Betriebs­pflicht durch­zu­set­zen. Die Ver­mie­te­rin hat auch ein eige­nes Inter­es­se an der Fort­set­zung des Geschäfts­be­trie­bes weil davon aus­zu­ge­hen ist, dass die Wei­ter­ver­mie­tung eines nicht betrie­be­nen Ladens schwie­ri­ger ist, als die­je­ni­ge eines in Betrieb befind­li­chen [9]. Schon aus die­sem Grund greift das Argu­ment nicht, die Inter­es­sen der Ver­mie­te­rin sei­en durch die in dem Miet­ver­trag ver­ein­bar­ten Mit­tel hin­rei­chend gewahrt. Der Ver­mie­te­rin ist es auch nicht zuzu­mu­ten, sich auf Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ver­wei­sen zu las­sen, deren Nach­weis – ins­be­son­de­re was die Kau­sa­li­tät zwi­schen Ver­trags­ver­let­zung und Scha­den angeht – gro­ße Pro­ble­me mit sich bringt [10].

Voll­streck­bar­keit der titu­lier­ten Betriebs­pflicht

Der hier erlas­se­nen eins­tei­li­gen Ver­fü­gung fehlt es auch nicht grund­sätz­lich an der Voll­streck­bar­keit mit der Fol­ge, dass ihr Erlass unzu­läs­sig wäre. Die im Tenor titu­lier­te Betriebs­pflicht kann gemäß § 888 ZPO mit­tels eines Zwangs­gel­des durch­ge­setzt wer­den, da es sich um eine Hand­lung han­delt, die aus­schließ­lich von dem Gewer­be­mie­ter erbracht wer­den kann und von des­sen Wil­len abhängt [11]. § 888 Abs.3 ZPO fin­det weder direkt noch ana­log Anwen­dung.

Kam­mer­ge­richt, Beschluss vom 29. Janaur 2013 – 8 W 5/​13

  1. BGH, NJW-RR 1992, 1032; KG, KGR Ber­lin 2003, 315; Bieber/​Eupen, Miet­recht in Ein­kaufs­zen­tren und ande­ren Spe­zi­al­im­mo­bi­li­en, 2010, B.V., Rdnr.11 m.w.N.[]
  2. Bieber/​Eupen, a.a.O., B.V. Rdmnr.21 m.w.N.[]
  3. KG, Beschluss vom 5.03.2009 – 8 U 177/​08[]
  4. vgl. KG, Grund­ei­gen­tum 2010, 202[]
  5. vgl. OLG Karls­ru­he, OLGR Karls­ru­he 2007, 5[]
  6. BGH, Urteil vom 19.Juli 2000 – XII ZR 252/​98 -[]
  7. Zöl­ler, Voll­kom­mer, ZPO, 28. Auf­la­ge, § 940, Rdnr.6 m.w.N.[]
  8. KG, KGR 2003, 315; KG, Grund­ei­gen­tum 2011, 1484; Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, GuT 2003, 231[]
  9. Han­sea­ti­sches OLG Ham­burg, a.a.O.[]
  10. KG, Grund­ei­gen­tum 2011, 1484[]
  11. OLG Frank­furt, ZMR 2009, 446; KG, KGR Ber­lin 2003, 315; OLG Hamm, NJW 1973, 1135; a.A. OLG Naum­burg, NJW-RR 1998, 873[]