Beweis­erhe­bung durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter des Beru­fungs­ge­richts

Die Erhe­bung aller not­wen­di­gen Bewei­se durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter des Beru­fungs­ge­richts ist nicht nach § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO stets unzu­läs­sig. Der Ein­zel­rich­ter darf viel­mehr, wenn nicht die beson­de­ren Gege­ben­hei­ten des Arzt­haf­tungs­pro­zes­ses dem ent­ge­gen­ste­hen, alle not­wen­di­gen Bewei­se erhe­ben, soweit dies zur Ver­ein­fa­chung der Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt wün­schens­wert und von vorn­her­ein anzu­neh­men ist, dass das Beru­fungs­ge­richt das Beweis­ergeb­nis auch ohne unmit­tel­ba­ren Ein­druck von dem Ver­lauf der Beweis­auf­nah­me sach­ge­mäß zu wür­di­gen ver­mag 1.

Beweis­erhe­bung durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter des Beru­fungs­ge­richts

Nach § 527 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat der Ein­zel­rich­ter, dem die Sache vom Beru­fungs­ge­richt zur Vor­be­rei­tung der Ent­schei­dung zuge­wie­sen wor­den ist (§ 527 Abs. 1 ZPO), die Sache so weit zu för­dern, dass sie in einer münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt erle­digt wer­den kann. Er kann zu die­sem Zweck ein­zel­ne Bewei­se erhe­ben, soweit dies zur Ver­ein­fa­chung der Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt wün­schens­wert und von vorn­her­ein anzu­neh­men ist, dass das Beru­fungs­ge­richt das Beweis­ergeb­nis auch ohne unmit­tel­ba­ren Ein­druck von dem Ver­lauf der Beweis­auf­nah­me sach­ge­mäß zu wür­di­gen ver­mag (§ 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Gegen die­se Bestim­mun­gen hat das Beru­fungs­ge­richt nicht ver­sto­ßen.

Durch § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist die Erhe­bung aller not­wen­di­gen Bewei­se durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter nicht grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen 2. Die Auf­fas­sung, die Über­tra­gung einer kom­plet­ten, umfang­rei­chen Beweis­auf­nah­me auf den Ein­zel­rich­ter sei im Hin­blick auf den Wort­laut des § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO ("ein­zel­ne Bewei­se") stets unzu­läs­sig 3, trifft nicht zu.

Zu Unrecht beruft sich die gegem­teil­ge Auf­fas­sung, dass der Ein­zel­rich­ter nie alle Bewei­se erhe­ben dür­fe, auf die Recht­spre­chung des VI. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs zum Arzt­haf­tungs­pro­zess.

In sei­nem Urteil vom 26. Okto­ber 1993 hat der VI. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs ledig­lich ent­schie­den, dass § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO (die Vor­gän­ger­be­stim­mung zu § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO) es "in aller Regel" nicht zulässt, dass in Arzt­haf­tungs­pro­zes­sen, in denen die Ent­schei­dung im Wesent­li­chen auf sach­ver­stän­di­ger Bera­tung beruht, die Beweis­auf­nah­me ein­schließ­lich der Befra­gung ärzt­li­cher Gut­ach­ter allein durch den Ein­zel­rich­ter erfolgt 4. Ent­spre­chend heißt es im Urteil des VI. Zivil­se­nats vom 3. Febru­ar 1987, dass die Befra­gung ärzt­li­cher Gut­ach­ter "in aller Regel" über die Befug­nis­se hin­aus­geht, die dem Ein­zel­rich­ter im Beru­fungs­rechts­zug nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zuste­hen 5. Aus die­sen Ent­schei­dun­gen ergibt sich, dass eine Durch­füh­rung der gesam­ten Beweis­auf­nah­me durch den Ein­zel­rich­ter – jeden­falls aus­nahms­wei­se – auch im Arzt­haf­tungs­pro­zess zuläs­sig sein kann, ins­be­son­de­re dann, wenn etwa eine Anhö­rung ärzt­li­cher Sach­ver­stän­di­ger nicht ansteht. Dar­über hin­aus ist die Recht­spre­chung des VI. Zivil­se­nats aber auch aus­drück­lich auf den Arzt­haf­tungs­pro­zess beschränkt. Sie hat ihren Grund in der beson­ders schwie­ri­gen und ver­ant­wor­tungs­vol­len rich­ter­li­chen Auf­ga­be der Tat­sa­chen­fest­stel­lung im Arzt­haf­tungs­pro­zess 6. Auch aus die­sem Grund ist aus ihr für den Zivil­pro­zess all­ge­mein ein gene­rel­les Ver­bot der Durch­füh­rung einer gesam­ten Beweis­auf­nah­me durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter nicht her­zu­lei­ten.

Sys­te­ma­ti­sche und teleo­lo­gi­sche Erwä­gun­gen spre­chen dafür, dass der Ein­zel­rich­ter gemäß § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO im all­ge­mei­nen Zivil­pro­zess alle not­wen­di­gen Bewei­se erhe­ben darf, aller­dings nur dann, wenn die ein­schrän­ken­den Vor­aus­set­zun­gen des "Soweit"-Satzes erfüllt sind. Der Wort­laut der Vor­schrift steht die­sem Ver­ständ­nis nicht ent­ge­gen.

Die von der Revi­si­on im Hin­blick auf das Wort "ein­zel­ne" ver­tre­te­ne Aus­le­gung der Vor­schrift dahin­ge­hend, dass der Ein­zel­rich­ter nie alle Bewei­se erhe­ben dür­fe, wür­de zu Wer­tungs­wi­der­sprü­chen und sach­wid­ri­gen Kon­se­quen­zen füh­ren. § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist des­halb so zu ver­ste­hen, dass die in dem Wort "ein­zel­ne" zum Aus­druck kom­men­de Beschrän­kung kei­ne zusätz­li­che Vor­aus­set­zung umschreibt, son­dern auf den nach­fol­gen­den "Soweit"-Satz ver­weist und durch die­sen näher erläu­tert wird. So ver­stan­den darf der Ein­zel­rich­ter nicht ohne wei­te­res alle, son­dern nur "ein­zel­ne", das heißt inso­weit Bewei­se erhe­ben, als "dies zur Ver­ein­fa­chung der Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt wün­schens­wert und von vorn­her­ein anzu­neh­men ist, dass das Beru­fungs­ge­richt das Beweis­ergeb­nis auch ohne unmit­tel­ba­ren Ein­druck von dem Ver­lauf der Beweis­auf­nah­me sach­ge­mäß zu wür­di­gen ver­mag". Für die­ses Ver­ständ­nis, dem der Wort­laut nicht ent­ge­gen­steht, spre­chen sys­te­ma­ti­sche und teleo­lo­gi­sche Erwä­gun­gen.

§ 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO stellt bei einer sol­chen Aus­le­gung für die Beweis­auf­nah­me durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter die glei­chen Vor­aus­set­zun­gen auf, wie sie für die Zeu­gen­ver­neh­mung durch ein Mit­glied des Pro­zess­ge­richts als beauf­trag­ter Rich­ter gemäß der bis auf das Wort "ein­zel­ne" mit § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO über­ein­stim­men­den Vor­schrift des § 375 Abs. 1a ZPO gel­ten, die auch auf den Sach­ver­stän­di­gen­be­weis anzu­wen­den ist (§ 402 ZPO). Damit wird ein Wer­tungs­wi­der­spruch zwi­schen § 375 Abs. 1a, § 402 ZPO einer­seits und § 527 ZPO ande­rer­seits ver­mie­den, der ein­trä­te, wenn man die Beweis­auf­nah­me durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter wei­ter ein­engen woll­te als die Beweis­auf­nah­me durch ein beauf­trag­tes Mit­glied des Pro­zess­ge­richts. Es gibt kei­nen ver­nünf­ti­gen Grund dafür, war­um der vor­be­rei­ten­de Ein­zel­rich­ter weni­ger Bewei­se ("nie alle") soll­te erhe­ben dür­fen als der vom Kol­le­gi­um beauf­trag­te Rich­ter, bei dem eine Durch­füh­rung der gesam­ten, sich auf Zeu­gen und Sach­ver­stän­di­ge erstre­cken­den Beweis­auf­nah­me nicht aus­ge­schlos­sen ist, wenn dies zweck­mä­ßig erscheint und die ein­schrän­ken­den Vor­aus­set­zun­gen in dem nach­fol­gen­den, mit § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO über­ein­stim­men­den Soweit­Satz erfüllt sind. Aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO und der Vor­gän­ger­be­stim­mung in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO einer­seits 7 sowie zu § 375 Abs. 1a ZPO ande­rer­seits 8 ist auch nichts dafür ersicht­lich, dass die Beweis­auf­nah­me durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter wei­ter­ge­hen­den Beschrän­kun­gen unter­lie­gen soll­te als eine Beweis­auf­nah­me durch ein vom Kol­le­gi­um beauf­trag­tes Mit­glied des Pro­zess­ge­richts.

Zu berück­sich­ti­gen ist wei­ter, dass die Beweis­erhe­bung durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter, wie in § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO aus­drück­lich ange­spro­chen ("zur Ver­ein­fa­chung der Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt wün­schens­wert"), das Kol­le­gi­um ent­las­ten soll. Die­se Ziel­set­zung kommt auch dar­in zum Aus­druck, dass der Ein­zel­rich­ter die Sache so weit zu för­dern hat, dass sie in einer münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt erle­digt wer­den kann (§ 527 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine sol­che Ent­las­tung des Kol­le­gi­ums ist nur zu errei­chen, wenn dem Ein­zel­rich­ter umfang­rei­che Beweis­auf­nah­men über­tra­gen wer­den dür­fen. Dann aber kann es nicht sein, dass der Ein­zel­rich­ter etwa in Bau­sa­chen nur 19 von 20 strit­ti­gen Punk­ten auf­klä­ren dürf­te, nicht aber den zwan­zigs­ten, weil er, wie die Gegen­auf­fas­sung meint, "nie alle" Bewei­se erhe­ben dür­fe. Des­halb muss der Ein­zel­rich­ter, um der Ent­las­tungs­funk­ti­on der Vor­schrift gerecht zu wer­den, alle not­wen­di­gen Bewei­se erhe­ben dür­fen, bei denen die Vor­aus­set­zun­gen des Soweit­Sat­zes erfüllt sind. Die im Soweit­Satz aus­ge­drück­ten Beschrän­kun­gen regeln abschlie­ßend, wel­che Bewei­se der Ein­zel­rich­ter erhe­ben darf und wel­che nicht, und mar­kie­ren damit die Gren­ze in dem Kon­flikt zwi­schen einer pro­zess­öko­no­misch sinn­vol­len Über­tra­gung der Beweis­auf­nah­me auf den Ein­zel­rich­ter und dem Grund­satz der Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me.

Das Beru­fungs­ge­richt hat die ein­schrän­ken­den Vor­aus­set­zun­gen des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ("soweit von vorn­her­ein anzu­neh­men ist, dass das Beru­fungs­ge­richt das Beweis­ergeb­nis auch ohne unmit­tel­ba­ren Ein­druck von dem Ver­lauf der Beweis­auf­nah­me sach­ge­mäß zu wür­di­gen ver­mag") rechts­feh­ler­frei bejaht.

Die in dem Soweit­Satz for­mu­lier­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Beweis­auf­nah­me durch den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter erfor­dern, wie aus dem Wort­laut her­vor­geht ("wün­schens­wert und von vorn­her­ein anzu­neh­men ist") eine exan­te­Be­ur­tei­lung nach der Ver­fah­rens­la­ge vor Durch­füh­rung der Beweis­auf­nah­me 9. Die­se Pro­gno­se obliegt dem Tatrich­ter und ist – eben­so wie die Beweis­wür­di­gung selbst – revi­si­ons­recht­lich nur ein­ge­schränkt nach­prüf­bar. Das Beru­fungs­ge­richt hat die Fra­ge, ob es bei der Beweis­wür­di­gung (vor­aus­sicht­lich) auf den per­sön­li­chen Ein­druck der Beweis­auf­nah­me ankom­men wer­de, ver­neint. Rechts­feh­ler die­ser Beur­tei­lung wer­den von der Revi­si­on nicht auf­ge­zeigt und sind auch nicht ersicht­lich.

Unzu­tref­fend ist die Auf­fas­sung, dass die Über­tra­gung der Beweis­auf­nah­me auf den vor­be­rei­ten­den Ein­zel­rich­ter evi­dent rechts­feh­ler­haft sei, weil zu der strei­ti­gen Fra­ge der Eig­nung der Druck­an­la­ge von den Par­tei­en elf Zeu­gen benannt wor­den sei­en. Dass ein Beweis­the­ma strei­tig ist, ist Vor­aus­set­zung für die Not­wen­dig­keit einer Beweis­auf­nah­me und kann des­halb kein Kri­te­ri­um für die Fra­ge sein, ob die Beweis­auf­nah­me vom Ein­zel­rich­ter durch­ge­führt wer­den darf. Eben­so wenig hängt die Zuläs­sig­keit einer Zeu­gen­ver­neh­mung durch den Ein­zel­rich­ter von der Anzahl der zu einem bestimm­ten Beweis­the­ma benann­ten Zeu­gen ab. Die Ent­las­tungs­funk­ti­on der Vor­schrift lie­fe leer, wenn der Ein­zel­rich­ter nur eine gerin­ge Anzahl von Zeu­gen ver­neh­men dürf­te. Schließ­lich führt auch der Umstand, dass bei­de Par­tei­en zu ihren gegen­läu­fi­gen Behaup­tun­gen Zeu­gen benannt haben, nicht ohne wei­te­res zur Unzu­läs­sig­keit einer Zeu­gen­ver­neh­mung durch den Ein­zel­rich­ter. Ob ein unmit­tel­ba­rer Ein­druck des Beru­fungs­ge­richts vom Ver­lauf der Beweis­auf­nah­me vor­aus­sicht­lich ent­behr­lich ist, hängt nicht davon ab, ob nur eine oder bei­de Par­tei­en Zeu­gen zu einem Beweis­the­ma benannt haben. Ent­schei­dend ist, ob von vorn­her­ein abzu­se­hen ist, dass es auf die per­sön­li­che Glaub­wür­dig­keit der Zeu­gen ankom­men wird, für deren Beur­tei­lung ein unmit­tel­ba­rer Ein­druck des Beru­fungs­ge­richts erfor­der­lich ist. Dies hat das Beru­fungs­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall, in dem es um die Eig­nung einer Druck­an­la­ge zur Ver­ar­bei­tung einer bestimm­ten Papier­qua­li­tät und damit um objek­ti­ve, tech­ni­sche Sach­ver­hal­te geht, rechts­feh­ler­frei ver­neint.

Auch bei einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on kann sich aller­dings im Nach­hin­ein – im Ver­lauf oder nach Durch­füh­rung der Beweis­auf­nah­me – auf­grund des Beweis­ergeb­nis­ses her­aus­stel­len, dass hin­sicht­lich eines oder meh­re­rer Zeu­gen ein unmit­tel­ba­rer Ein­druck des Beru­fungs­ge­richts vom Ver­lauf der Beweis­auf­nah­me erfor­der­lich ist, um das Beweis­ergeb­nis sach­ge­mäß zu wür­di­gen. Wenn sich erst im Zuge der Beweis­auf­nah­me her­aus­stellt, dass ein per­sön­li­cher Ein­druck des Kol­le­gi­ums von den Zeu­gen not­wen­dig ist, macht dies die vom Ein­zel­rich­ter durch­ge­führ­te Beweis­auf­nah­me nicht – nach­träg­lich – unzu­läs­sig 10. Es liegt dann kein Ver­stoß gegen § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO vor. In einem sol­chen Fall muss aber der Ein­zel­rich­ter sei­nen per­sön­li­chen Ein­druck von der Glaub­wür­dig­keit der Zeu­gen und die dafür maß­geb­li­chen Umstän­de im Pro­to­koll nie­der­le­gen, um dem Kol­le­gi­um inso­weit eine zurei­chen­de Beur­tei­lungs­grund­la­ge zu ver­schaf­fen. Wenn dies nicht gesche­hen ist, muss die Beweis­auf­nah­me, soweit erfor­der­lich, vor dem Kol­le­gi­um wie­der­holt wer­den. Denn es liegt, wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, ein Ver­stoß gegen § 286 ZPO sei­tens des Kol­le­gi­ums vor, wenn es die Glaub­wür­dig­keit eines vom Ein­zel­rich­ter ver­nom­me­nen Zeu­gen beur­teilt, ohne dass der Ein­zel­rich­ter sei­nen Ein­druck von dem Zeu­gen und von des­sen Glaub­wür­dig­keit im Pro­to­koll nie­der­ge­legt hat; es muss dann der Zeu­ge nach § 398 ZPO vom Kol­le­gi­um erneut ver­nom­men wer­den 11.

Ein der­ar­ti­ger Ver­stoß gegen §§ 286, 398 ZPO ist dem Beru­fungs­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall inso­weit unter­lau­fen, als es ver­säumt hat, den Zeu­gen K. erneut zu ver­neh­men, obwohl es des­sen Glaub­wür­dig­keit in Fra­ge gestellt hat, ohne dass dem ein ent­spre­chen­der Pro­to­koll­ver­merk des Ein­zel­rich­ters zugrun­de liegt.

Die Wider­sprüch­lich­keit einer Zeu­gen­aus­sa­ge oder – wie hier – ein Wider­spruch zwi­schen der Aus­sa­ge und einer E‑Mail des Zeu­gen ist zwar objek­tiv fest­stell­bar; hier­für bedarf es kei­ner Beur­tei­lung der Per­son. Gleich­wohl hängt eine sol­che Wider­sprüch­lich­keit so eng mit der Wahr­heits­lie­be und damit der Glaub­wür­dig­keit des Zeu­gen zusam­men, dass in die­sem Fall eine erneu­te Ver­neh­mung durch das Kol­le­gi­um erfor­der­lich ist, um sich von der Glaub­wür­dig­keit des Zeu­gen einen eige­nen unmit­tel­ba­ren Ein­druck zu ver­schaf­fen. So hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits mehr­fach zu § 398 ZPO ent­schie­den, dass eine erneu­te Ver­neh­mung im Beru­fungs­rechts­zug allen­falls dann ent­behr­lich ist, wenn sich das Rechts­mit­tel­ge­richt auf sol­che Umstän­de stützt, die weder die Urteils­fä­hig­keit, das Erin­ne­rungs­ver­mö­gen oder die Wahr­heits­lie­be des Zeu­gen noch die Voll­stän­dig­keit oder Wider­spruchs­frei­heit sei­ner Aus­sa­ge betref­fen 12. Obgleich es sich in die­sen Fäl­len um objek­ti­ve Umstän­de han­delt, ste­hen sie doch mit der Wahr­heits­lie­be des Zeu­gen in engem Zusam­men­hang und kön­nen des­halb ohne Ver­stoß gegen das Ver­bot der vor­weg­ge­nom­me­nen Beweis­wür­di­gung nur bewer­tet wer­den, wenn das Gericht sich einen per­sön­li­chen Ein­druck von dem Zeu­gen ver­schafft hat oder auf eine ent­spre­chen­de Beur­tei­lung durch die ers­te Instanz zurück­grei­fen kann 13. Die­se Grund­sät­ze für das Ver­hält­nis zwi­schen ers­ter und zwei­ter Instanz gel­ten eben­so im Ver­hält­nis zwi­schen Ein­zel­rich­ter und Kol­le­gi­um bei vor­be­rei­tend durch­ge­führ­ter Beweis­auf­nah­me durch den Ein­zel­rich­ter 14.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. März 2013 – VIII ZR 49/​12

  1. Abgren­zung zu BGH, Urteil vom 26.10.1993 – VI ZR 155/​92, NJW 1994, 801 zum Arzt­haf­tungs­pro­zess[]
  2. eben­so Münch­Komm-ZPO/Rim­mels­pa­cher, 4. Aufl., § 527 Rn. 11; Wieczorek/​Schütze/​Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 527 Rn. 11; Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, ZPO, 71. Aufl., § 527 Rn. 9; Prütting/​Gehrlein/​Oberheim, ZPO, 4. Aufl., § 527 Rn. 4; Stein/​Jonas/​Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Rn. 9 ff. zu § 524 aF[]
  3. so auch Musielak/​Ball, ZPO, 9. Aufl., § 527 Rn. 6; HKZPO/​Wöstmann, 4. Aufl., § 527 Rn. 4; Thomas/​Putzo/​Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 527 Rn. 4[]
  4. BGH, Urteil vom 26.10.1993 – VI ZR 155/​92, NJW 1994, 801 unter II 1 a mwN[]
  5. BGH, Urteil vom 03.02.1987 – VI ZR 56/​86, NJW 1987, 1482 unter II 5[]
  6. BGH, Urteil vom 23.03.1993 – VI ZR 26/​92, NJW 1993, 2375 unter III[]
  7. BT-Drucks. 14/​4722, S. 100; 7/​2939, S. 2[]
  8. BT-Drucks. 11/​3621, S. 38; 11/​8282, S. 47[]
  9. Stein/​Jonas/​Grunsky, aaO, Rn. 10 f.[]
  10. Stein/​Jonas/​Grunsky, aaO Rn. 11[]
  11. BGH, Urteil vom 18.03.1992 – VIII ZR 30/​91, NJW 1992, 1966 unter II 1 b bb[]
  12. BGH, Urtei­le vom 03.05.1995 – VIII ZR 113/​94, NJW-RR 1995, 1020 unter II 3 b; vom 19.06.1991 – VIII ZR 116/​90, NJW 1991, 3285 unter II 2 b aa[]
  13. BGH, Urteil vom 19.06.1991 – VIII ZR 116/​90, aaO[]
  14. BGH, Urteil vom 18.03.1992 – VIII ZR 30/​91, aaO[]