Bruch­si­cher­heit einer Glasfassade

Ist die ver­ein­bar­te Funk­tio­na­li­tät einer Glas­fas­sa­de (hier: die unein­ge­schränk­te Bruch­si­cher­heit) tech­nisch nicht zu ver­wirk­li­chen, steht dem Auf­trag­ge­ber als Män­gel­recht aus­schließ­lich ein Schadens­ersatz­anspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu.

Bruch­si­cher­heit einer Glasfassade

Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk man­gel­haft, wenn es die ver­ein­bar­te Beschaf­fen­heit nicht hat. Wel­che Beschaf­fen­heit des Wer­kes die Par­tei­en ver­ein­bart haben, ist durch Aus­le­gung des Werk­ver­tra­ges zu ermit­teln. Zur ver­ein­bar­ten Beschaf­fen­heit im Sin­ne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehö­ren alle Eigen­schaf­ten des Wer­kes, die nach der Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en den ver­trag­lich geschul­de­ten Erfolg her­bei­füh­ren sol­len. Die­ser bestimmt sich nicht allein nach der zu sei­ner Errei­chung ver­ein­bar­ten Leis­tung oder Aus­füh­rungs­art, son­dern auch danach, wel­che Funk­ti­on das Werk nach dem Wil­len der Par­tei­en erfül­len soll. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die Par­tei­en eine bestimm­te Aus­füh­rungs­art ver­ein­bart haben oder die aner­kann­ten Regeln der Tech­nik ein­ge­hal­ten wor­den sind. Ist die Funk­ti­ons­taug­lich­keit für den ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten oder gewöhn­li­chen Gebrauch ver­ein­bart und die­ser Erfolg mit der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Leis­tung oder Aus­füh­rungs­art oder den aner­kann­ten Regeln der Tech­nik nicht zu errei­chen, schul­det der Unter­neh­mer die ver­ein­bar­te Funk­ti­ons­taug­lich­keit [1].

Man­gel­haf­tig­keit der Glas­fas­sa­de wegen Bruchgefahrs

Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf [2] als Man­gel der Glas­fas­sa­de ein sta­tis­tisch deut­lich erhöh­tes Bruch­ri­si­ko der ver­wen­de­ten ESG-H-Schei­ben annimmt, teilt der Bun­des­ge­richts­hof die­se Auf­fas­sung nicht. Die Par­tei­en haben nicht ver­ein­bart, dass die Leis­tung schon dann man­gel­haft ist, wenn mehr Schei­ben zer­bre­chen als der sta­tis­ti­schen Wahr­schein­lich­keit ent­spricht. Das kann auch nicht des­halb ange­nom­men wer­den, weil die Par­tei­en die Durch­füh­rung eines Heat-Soak-Tests ver­ein­bart haben. Die­ser senkt zwar das Bruch­ri­si­ko, ändert aber nichts dar­an, dass sich die­ses an einem Gebäu­de mehr und an einem Gebäu­de weni­ger ver­wirk­li­chen kann. Die blo­ße Bruch­wahr­schein­lich­keit sagt des­halb nichts dar­über aus, wel­che Ver­trags­par­tei das Risi­ko zu tra­gen hat, wenn die Anzahl der tat­säch­lich zer­bro­che­nen Glas­schei­ben ober­halb eines sta­tis­ti­schen Mit­tel­ma­ßes liegt.

Es kommt viel­mehr dar­auf an, wel­che Funk­ti­on des in Auf­trag gege­be­nen Wer­kes die Par­tei­en nach dem Ver­trag ver­ein­bart oder vor­aus­ge­setzt haben. Das ist durch Aus­le­gung nach den all­ge­mein aner­kann­ten Aus­le­gungs­re­geln zu ermit­teln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstän­de zu berück­sich­ti­gen, ins­be­son­de­re der zum Aus­druck gekom­me­ne Wil­le des Bestel­lers, für wel­chen Zweck er das Bau­werk nut­zen will und wel­chen Anfor­de­run­gen es nach die­sem Zweck genü­gen muss. Die­se Aus­le­gung des Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges kann der Bun­des­ge­richts­hof selbst vor­neh­men, da wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht zu erwar­ten sind. Die Aus­le­gung führt zu dem Ergeb­nis, dass die Ver­trags­par­tei­en die Ver­wen­dung von Glas­schei­ben ver­ein­bar­ten, bei denen kein Risi­ko eines Glas­bru­ches auf­grund von Nickel­sul­fid-Ein­schlüs­sen besteht.

Die Par­tei­en haben zur Beschaf­fen­heit der Glas­schei­ben in der Leis­tungs­be­schrei­bung ver­ein­bart, dass die zur Ver­wen­dung kom­men­den vor­ge­spann­ten Glas­schei­ben kei­ne zer­stö­ren­den Ein­schlüs­se (z.B. Nickel­sul­fid) haben dür­fen. Dar­in kommt der für die Werk­un­ter­neh­me­rin erkenn­ba­re Wil­le der Bestel­le­rin zum Aus­druck, die erheb­li­chen Gefah­ren für Leib und Leben von Pas­san­ten, die durch bers­ten­de und her­ab­fal­len­de Glas­schei­ben ent­ste­hen kön­nen, voll­stän­dig auszuschließen.

Ande­res folgt nicht aus der Leis­tungs­be­schrei­bung, wonach alle ESG-Schei­ben einem fremd über­wach­ten Heiß­la­ge­rungs­test (Heat-Soak-Test) zu unter­zie­hen sind. Zwar kann der Heat-Soak-Test nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts die Frei­heit der Glas­schei­ben von Nickel­sul­fid-Ein­schlüs­sen nicht garan­tie­ren. Das bedeu­tet aber nicht, dass damit auch die klar zum Aus­druck gebrach­te Funk­ti­ons­taug­lich­keit des Bau­werks anders vor­aus­ge­setzt oder ver­ein­bart wer­den soll­te. Viel­mehr ver­bleibt die nahe lie­gen­de Mög­lich­keit, dass die Bestel­le­rin eine Aus­füh­rung wähl­te, die nicht in der Lage war, die von ihr erkenn­bar gewünsch­te Funk­ti­on zu erreichen.

Es kommt viel­mehr dar­auf an, wel­che Funk­ti­on des in Auf­trag gege­be­nen Wer­kes die Par­tei­en nach dem Ver­trag ver­ein­bart oder vor­aus­ge­setzt haben. Das ist durch Aus­le­gung nach den all­ge­mein aner­kann­ten Aus­le­gungs­re­geln zu ermit­teln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstän­de zu berück­sich­ti­gen, ins­be­son­de­re der zum Aus­druck gekom­me­ne Wil­le des Bestel­lers, für wel­chen Zweck er das Bau­werk nut­zen will und wel­chen Anfor­de­run­gen es nach die­sem Zweck genü­gen muss. Die­se Aus­le­gung des Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges kann der Bun­des­ge­richts­hof selbst vor­neh­men, da wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht zu erwar­ten sind. Die Aus­le­gung führt zu dem Ergeb­nis, dass die Ver­trags­par­tei­en die Ver­wen­dung von Glas­schei­ben ver­ein­bar­ten, bei denen kein Risi­ko eines Glas­bru­ches auf­grund von Nickel­sul­fid-Ein­schlüs­sen besteht.

Die Par­tei­en haben zur Beschaf­fen­heit der Glas­schei­ben in der Leis­tungs­be­schrei­bung ver­ein­bart, dass die zur Ver­wen­dung kom­men­den vor­ge­spann­ten Glas­schei­ben kei­ne zer­stö­ren­den Ein­schlüs­se [3] haben dür­fen. Dar­in kommt der für die Werk­un­ter­neh­me­rin erkenn­ba­re Wil­le der Bestel­le­rin zum Aus­druck, die erheb­li­chen Gefah­ren für Leib und Leben von Pas­san­ten, die durch bers­ten­de und her­ab­fal­len­de Glas­schei­ben ent­ste­hen kön­nen, voll­stän­dig auszuschließen.

Ande­res folgt nicht aus der Bestim­mung in der Leis­tungs­be­schrei­bung, wonach alle ESG-Schei­ben einem fremd über­wach­ten Heiß­la­ge­rungs­test (Heat-Soak-Test) zu unter­zie­hen sind. Zwar kann der Heat-Soak-Test nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts die Frei­heit der Glas­schei­ben von Nickel­sul­fid-Ein­schlüs­sen nicht garan­tie­ren. Das bedeu­tet aber nicht, dass damit auch die klar zum Aus­druck gebrach­te Funk­ti­ons­taug­lich­keit des Bau­werks anders vor­aus­ge­setzt oder ver­ein­bart wer­den soll­te. Viel­mehr ver­bleibt die nahe lie­gen­de Mög­lich­keit, dass die Bestel­le­rin eine Aus­füh­rung wähl­te, die nicht in der Lage war, die von ihr erkenn­bar gewünsch­te Funk­ti­on zu erreichen.

Män­gel­rech­te

Auf­grund des fest­ge­stell­ten Man­gels ste­hen der Bestel­le­rin die gel­tend gemach­ten Män­gel­rech­te aber nicht zu, da die Besei­ti­gung des Man­gels unmög­lich ist.

Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts kann der voll­stän­di­ge Aus­schluss von Nickel­sul­fid-Ein­schlüs­sen tech­nisch nicht gewähr­leis­tet wer­den. Die ver­ein­bar­te Funk­tio­na­li­tät ist des­halb nicht erreich­bar. Daher liegt ein Fall der dau­er­haf­ten objek­ti­ven Unmög­lich­keit im Sin­ne von § 275 Abs. 1 2. Fall BGB vor. Für die­se Beur­tei­lung ist grund­sätz­lich der Zeit­punkt des Ein­tritts des Hin­der­nis­ses maß­geb­lich [4]. Der Umstand, dass eine Bruch­wahr­schein­lich­keit ent­spre­chend den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen nach Ablauf von zehn Jah­ren prak­tisch aus­ge­schlos­sen ist, steht des­halb der Annah­me einer dau­er­haf­ten Unmög­lich­keit nicht ent­ge­gen. Ein zeit­wei­li­ges Erfül­lungs­hin­der­nis ist einem dau­ern­den gleich­zu­stel­len, wenn die Errei­chung des Ver­trags­zwecks durch die vor­über­ge­hen­de Unmög­lich­keit in Fra­ge gestellt wird und des­halb dem Ver­trags­part­ner nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben unter bil­li­ger Abwä­gung der Belan­ge bei­der Ver­trags­tei­le die Ein­hal­tung des Ver­tra­ges nicht zuge­mu­tet wer­den kann [5]. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Da es der Bestel­le­rin dar­auf ankam, Bruch­ge­fah­ren durch Ein­schlüs­se in den Glas­schei­ben aus­zu­schlie­ßen, um kei­ne Gefah­ren­quel­le für die das Gebäu­de nut­zen­den Men­schen und Fuß­gän­ger zu schaf­fen, ist es ihr unzu­mut­bar, zehn Jah­re zu war­ten, bis ein sol­cher Zustand ein­tritt. Berech­tig­te Belan­ge der Werk­un­ter­neh­me­rin, die die­sem Abwä­gungs­er­geb­nis ent­ge­gen­ste­hen könn­ten, sind nicht ersichtlich.

Die Fol­ge der Unmög­lich­keit ist das Ent­fal­len des Erfül­lungs­an­spru­ches und damit eben­so des Nach­er­fül­lungs­an­spru­ches (§ 634 Nr. 1, § 635 Abs. 1 BGB) und des Selbst­vor­nah­me­rechts ein­schließ­lich des Vor­schuss­an­spru­ches gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB [6]. Die Bestel­le­rin kann daher kei­nen Aus­tausch der Glas­schei­ben gegen ande­re ver­lan­gen, die auch bei ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führ­tem Heat-Soak-Test einer Bruch­ge­fahr unter­lä­gen und des­halb der ver­ein­bar­ten Funk­tio­na­li­tät nicht genüg­ten. Eine ande­re Art der Erfül­lung bzw. Nach­er­fül­lung, die den Inter­es­sen der Par­tei­en gerecht wird, kommt auf Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht in Betracht.

Der Bestel­le­rin steht aber ein Scha­dens­er­satz­an­spruch unter den Vor­aus­set­zun­gen von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu.

Umfang der Schadensersatzpflicht

Auf­grund des fest­ge­stell­ten Man­gels ste­hen der Bestel­le­rin die gel­tend gemach­ten Män­gel­rech­te aber nicht zu, da die Besei­ti­gung des Man­gels unmög­lich ist.

Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts kann der voll­stän­di­ge Aus­schluss von Nickel­sul­fid-Ein­schlüs­sen tech­nisch nicht gewähr­leis­tet wer­den. Die ver­ein­bar­te Funk­tio­na­li­tät ist des­halb nicht erreich­bar. Daher liegt ein Fall der dau­er­haf­ten objek­ti­ven Unmög­lich­keit im Sin­ne von § 275 Abs. 1 2. Fall BGB vor. Für die­se Beur­tei­lung ist grund­sätz­lich der Zeit­punkt des Ein­tritts des Hin­der­nis­ses maß­geb­lich [4]. Der Umstand, dass eine Bruch­wahr­schein­lich­keit ent­spre­chend den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen nach Ablauf von zehn Jah­ren prak­tisch aus­ge­schlos­sen ist, steht des­halb der Annah­me einer dau­er­haf­ten Unmög­lich­keit nicht ent­ge­gen. Ein zeit­wei­li­ges Erfül­lungs­hin­der­nis ist einem dau­ern­den gleich­zu­stel­len, wenn die Errei­chung des Ver­trags­zwecks durch die vor­über­ge­hen­de Unmög­lich­keit in Fra­ge gestellt wird und des­halb dem Ver­trags­part­ner nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben unter bil­li­ger Abwä­gung der Belan­ge bei­der Ver­trags­tei­le die Ein­hal­tung des Ver­tra­ges nicht zuge­mu­tet wer­den kann [5]. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Da es der Bestel­le­rin dar­auf ankam, Bruch­ge­fah­ren durch Ein­schlüs­se in den Glas­schei­ben aus­zu­schlie­ßen, um kei­ne Gefah­ren­quel­le für die das Gebäu­de nut­zen­den Men­schen und Fuß­gän­ger zu schaf­fen, ist es ihr unzu­mut­bar, zehn Jah­re zu war­ten, bis ein sol­cher Zustand ein­tritt. Berech­tig­te Belan­ge der Werk­un­ter­neh­me­rin, die die­sem Abwä­gungs­er­geb­nis ent­ge­gen­ste­hen könn­ten, sind nicht ersichtlich.

Die Fol­ge der Unmög­lich­keit ist das Ent­fal­len des Erfül­lungs­an­spru­ches und damit eben­so des Nach­er­fül­lungs­an­spru­ches (§ 634 Nr. 1, § 635 Abs. 1 BGB) und des Selbst­vor­nah­me­rechts ein­schließ­lich des Vor­schuss­an­spru­ches gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB [6]. Die Bestel­le­rin kann daher kei­nen Aus­tausch der Glas­schei­ben gegen ande­re ver­lan­gen, die auch bei ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führ­tem Heat-Soak-Test einer Bruch­ge­fahr unter­lä­gen und des­halb der ver­ein­bar­ten Funk­tio­na­li­tät nicht genüg­ten. Eine ande­re Art der Erfül­lung bzw. Nach­er­fül­lung, die den Inter­es­sen der Par­tei­en gerecht wird, kommt auf Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht in Betracht.

Der Bestel­le­rin steht aber ein Scha­dens­er­satz­an­spruch unter den Vor­aus­set­zun­gen von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Mai 2014 – VII ZR 203/​11

  1. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/​05, BGHZ 174, 110 Rn. 15[]
  2. OLG Düs­sel­dorf, Urj­teil vom 14.07.2011 – I5 U 106/​09[]
  3. z.B. Nickel­sul­fid[]
  4. BGH, Urteil vom 11.03.1982 – VII ZR 357/​80, BGHZ 83, 197, 200[][]
  5. BGH, Urteil vom 11.03.1982 – VII ZR 357/​80, aaO[][]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2000 – VII ZR 242/​99, BauR 2001, 425, 426 = NZBau 2001, 97[][]