Das Alten­teil in der Zwangs­ver­stei­ge­rung

Steht nicht fest, ob das Recht eines vor- oder gleich­ran­gi­gen Gläu­bi­gers durch das Fort­be­stehen eines als Alten­teil ein­ge­tra­ge­nen Rechts nach § 9 Abs. 1 EGZVG beein­träch­tigt ist, ist das Grund­stück ent­spre­chend § 59 Abs. 2 ZVG gleich­zei­tig zu den Bedin­gun­gen nach § 9 Abs. 1 EGZVG und zu den Bedin­gun­gen nach § 9 Abs. 2 EGZVG aus­zu­bie­ten. Für den Zuschlag kommt es dar­auf an, ob der antrag­stel­len­de Gläu­bi­ger bei dem Aus­ge­bot zu der Bedin­gung des Fort­be­stands des als Alten­teil ein­ge­tra­ge­nen Rechts (§ 9 Abs. 1 EGZVG) kei­ne oder eine schlech­te­re Deckung erreicht als bei dem Aus­ge­bot zu der Bedin­gung des Erlö­schen die­ses Rechts (§ 9 Abs. 2 EGZVG). Der Wert des als Alten­teil ein­ge­tra­ge­nen Rechts bleibt dabei außer Betracht. Bei der Ertei­lung des Zuschlags hat das Voll­stre­ckungs­ge­richt kein Ermes­sen.

Das Alten­teil in der Zwangs­ver­stei­ge­rung

Dop­pelt aus­zu­bie­ten war das Erb­bau­recht nur, wenn es mit einem Woh­nungs­recht belas­tet war, das als Alten­teil ein­ge­tra­gen wor­den ist. Dann näm­lich blieb das Woh­nungs­recht nach § 9 Abs. 1 EGZVG i.V.m. Art. 30 Abs. 1 BayAGGVG bestehen, obwohl es den Grund­pfand­rech­ten der Gläu­bi­ge­rin im Rang nach­ging und des­halb nach § 44 Abs. 1 ZVG nicht in das gerings­te Gebot auf­zu­neh­men war. Das wie­der­um berech­tig­te die Gläu­bi­ger nach § 9 Abs. 2 EGZVG zu dem gestell­ten Antrag, das Erb­bau­recht (auch) zu der Bedin­gung aus­zu­bie­ten, dass das Woh­nungs­recht dar­an erlischt. Ob die­ses Recht als Teil eines Alten­teils ein­ge­tra­gen wor­den ist, ist zwei­fel­haft. Allein aus der Ver­ein­ba­rung eines Woh­nungs­rechts als Gegen­leis­tung für die Über­tra­gung eines Erb­bau­rechts kann nicht auf das Vor­lie­gen eines Alten­teils geschlos­sen wer­den. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass ein Betei­lig­ter dem ande­ren sei­ne wirt­schaft­li­che Lebens­grund­la­ge über­trägt, um dafür in die per­sön­li­che Gebun­den­heit eines abhän­gi­gen Ver­sor­gungs­ver­hält­nis­ses ein­zu­tre­ten, wäh­rend der Über­neh­mer eine wirt­schaft­lich selbst­stän­di­ge Stel­lung erlangt [1]. Dar­an kann es feh­len, wenn das Woh­nungs­recht , wie hier, nicht dem bis­he­ri­gen Inha­ber des Erb­bau­rechts, son­dern einem Drit­ten ein­ge­räumt wird. Die­se von dem Beschwer­de­ge­richt offen gelas­se­ne Fra­ge bedarf indes kei­ner Klä­rung.

War das Woh­nungs­recht kein Alten­teil, war das Erb­bau­recht nicht dop­pelt aus­zu­bie­ten. Es blieb viel­mehr bei dem Erlö­schen nach­ran­gi­ger Rech­te nach § 44 Abs. 1, § 52 Abs. 1 ZVG. Dass das Erb­bau­recht den­noch dop­pelt aus­ge­bo­ten wor­den ist, wäre unschäd­lich. Es ist jeden­falls auch zu den Bedin­gun­gen des § 44 Abs. 1 ZVG aus­ge­bo­ten und zu die­sen Bedin­gun­gen zuge­schla­gen wor­den.

Das Aus­ge­bot ist aber eben­falls nicht zu bean­stan­den, wenn das Woh­nungs­recht im Sin­ne von § 9 Abs. 1 EGZVG als Alten­teil ein­ge­tra­gen wor­den sein soll­te. Die Gläu­bi­ge­rin hat­te bean­tragt, das Erlö­schen des Woh­nungs­rechts als Ver­stei­ge­rungs­be­din­gung zu bestim­men. Dazu war sie nach § 9 Abs. 2 EGZVG berech­tigt, wenn ihre vor­ran­gi­gen Rech­te bei Fort­be­stehen des Woh­nungs­rechts beein­träch­tigt wur­den. Wenn das – wie hier – nicht sicher ist, ist ent­spre­chend § 59 Abs. 2 ZVG dop­pelt aus­zu­bie­ten [2]; für direk­te Anwen­dung der Norm: Jaeckel/​Güthe, ZVG, 7. Aufl., § 9 EGZVG Anm. 10; Dor­ner, Bad. Aus­füh­rungs­ge­setz zum BGB, 1902 S. 258; Drisch­ler, KTS 1971, 145, 147)). Die­ses dop­pel­te Aus­ge­bot ist erfolgt. Es ist nicht zu bean­stan­den, dass bei­de Aus­ge­bo­te – eines mit dem Erlö­schen und eines ohne das Erlö­schen des Woh­nungs­rechts – gleich­zei­tig erfolg­ten.

Die Fra­ge, wie das dop­pel­te Aus­ge­bot bei § 9 Abs. 2 EGZVG tech­nisch durch­zu­füh­ren ist, wird aller­dings unter­schied­lich beant­wor­tet. Nach einer Ansicht ist das Grund­stück gleich­zei­tig zu den gesetz­li­chen Bedin­gun­gen des § 9 Abs. 1 EGZVG und zu den bean­trag­ten abwei­chen­den Bedin­gun­gen des § 9 Abs. 2 EGZVG aus­zu­bie­ten [3] 123; Dor­ner, aaO, Bad. Aus­füh­rungs­ge­setz zum BGB, 1902 S. 258; Jaeckel/​Güthe, aaO, § 9 EGZVG Anm. 10 Absatz 2; Steiner/​Riedel, ZVG, 8. Aufl., § 9 EGZVG Rn. 11 Absatz (2) aE)). Nach der Gegen­mei­nung müs­sen die Aus­ge­bo­te nach­ein­an­der erfol­gen. Das Grund­stück müs­se erst unter Fort­be­stand des Woh­nungs­rechts und sodann unter des­sen Erlö­schen aus­ge­bo­ten wer­den [4]. Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich mit die­ser Fra­ge bis­lang nicht befasst. Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schei­det sie im Sin­ne der zuerst genann­ten Ansicht.

Für die zwei­te Mei­nung lässt sich zwar der Wort­laut der Vor­schrift anfüh­ren, die eine tat­säch­li­che Beein­träch­ti­gung der vor­ran­gi­gen Rech­te des Gläu­bi­gers und damit letzt­lich auch einen Ver­such vor­aus­setzt, die­se fest­zu­stel­len [5]. Die Vor­schrift sieht aber in die­sem Fall gera­de kein dop­pel­tes, son­dern ein Aus­ge­bot zu der von der Rege­lung in § 9 Abs. 1 EGZVG abwei­chen­den Bedin­gung vor, dass das Woh­nungs­recht erlischt. Zu der Not­wen­dig­keit eines dop­pel­ten Aus­ge­bots gelangt man nicht allein auf Grund von § 9 Abs. 2 EGZVG, son­dern unter ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 59 Abs. 2 ZVG, der das für eine ver­gleich­ba­re Fall­ge­stal­tung vor­sieht. Ein dop­pel­tes Aus­ge­bot nach § 59 Abs. 2 ZVG darf aber gleich­zei­tig erfol­gen [6]. Das gilt auch im Fall des § 9 Abs. 2 EGZVG.

Dafür spre­chen die Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te und die Sys­te­ma­tik der Vor­schrift. Die heu­te in § 9 Abs. 2 EGZVG auf­ge­nom­me­ne Rege­lung war im ursprüng­li­chen Gesetz­ent­wurf nicht ent­hal­ten. Sie beruht auf einem Vor­schlag der XVI. Kom­mis­si­on des Reichs­tags [7]. Die­se hielt es für gebo­ten, die Woh­nungs­rech­te für Alten­tei­ler gegen ihren Fort­fall in der Zwangs­ver­stei­ge­rung abzu­si­chern und hat­te dazu zunächst erwo­gen, den heu­ti­gen § 59 ZVG ent­spre­chend zu erwei­tern oder um einen § 59a mit ent­spre­chen­dem Inhalt zu ergän­zen. Ver­ein­fa­chungs­über­le­gun­gen führ­ten schließ­lich dazu, eine Erwei­te­rung des bis dahin enger gefass­ten § 9 EGZVG vor­zu­se­hen, die spä­ter Gesetz gewor­den ist und bis heu­te gilt. Die­ser Bera­tungs­ver­lauf zeigt, dass dem Gesetz­ge­ber ein Vor­ge­hen nach § 59 Abs. 2 ZVG vor­ge­schwebt hat. An die­se Vor­schrift lehnt sich § 9 EGZVG jeden­falls sys­te­ma­tisch an [8]. Das spricht für die Mög­lich­keit eines gleich­zei­ti­gen dop­pel­ten Aus­ge­bots.

Dafür spre­chen auch prak­ti­sche Über­le­gun­gen [9]. Die For­de­rung nach zwei auf­ein­an­der fol­gen­den Aus­ge­bo­ten liegt zwar auf den ers­ten Blick nahe, weil sie die ergeb­nis­of­fe­ne Prü­fung ver­spricht, ob das Grund­stück auch mit dem Woh­nungs­recht zu einem den Gläu­bi­ger befrie­di­gen­den Gebot ver­stei­gert wer­den kann. Bei nähe­rem Hin­se­hen zeigt sich aber, dass das prak­tisch nicht erreich­bar ist. Der Gläu­bi­ger muss zu Beginn der Ver­stei­ge­rung auf die Not­wen­dig­keit eines Antrags auf ein dop­pel­tes Aus­ge­bot hin­ge­wie­sen wer­den [10]. Für die Biet­in­ter­es­sen­ten ist damit von vorn­her­ein klar, dass es zu einem sol­chen Antrag und damit auch zu einem Aus­ge­bot kom­men kann, das von § 9 Abs. 1 EGZVG abweicht. Dem Gläu­bi­ger muss recht­zei­tig vor Ablauf der Biet­stun­de die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, die­sen Antrag zu stel­len. Das hat zur Fol­ge, dass die Chan­cen auf ein für den Woh­nungs­rechts­in­ha­ber güns­ti­ge­res Ver­stei­ge­rungs­er­geb­nis durch ein Hin­aus­schie­ben des Aus­ge­bots zu den gemäß § 9 Abs. 2 EGZVG abwei­chen­den Ver­stei­ge­rungs­be­din­gun­gen nicht stei­gen. Dann aber ist es zweck­mä­ßi­ger, ein gleich­zei­ti­ges Aus­ge­bot zuzu­las­sen.

Die­sem Ergeb­nis steht der Schutz­zweck des § 9 Abs. 1 EGZVG nicht ent­ge­gen. Der Vor­schrift wird zwar gele­gent­lich die Funk­ti­on ent­nom­men, dem Alten­tei­ler auf Kos­ten des Gläu­bi­gers das Woh­nungs­recht zu sichern [11]. Das ent­spricht aber weder der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers noch dem Text der Vor­schrift. Sie will den Gläu­bi­ger nicht zurück­set­zen. Das wäre auch schwer ver­tret­bar, weil das Woh­nungs­recht des Alten­tei­lers in der von § 9 Abs. 1 EGZVG gere­gel­ten Fall­si­tua­ti­on regel­mä­ßig den Rech­ten des Gläu­bi­gers im Rang nach­geht. Die vor­ran­gi­gen Gläu­bi­ger kön­nen auf den Fort­be­stand ihrer Rech­te und der damit ver­bun­de­nen Voll­stre­ckungs­mög­lich­kei­ten ver­trau­en. Die­sen Zugriff sichert ihnen § 9 Abs. 2 EGZVG [12]. Damit redu­ziert sich der Schutz­zweck des § 9 Abs. 1 EGZVG dar­auf, dem Alten­tei­ler die Chan­ce zu ver­schaf­fen, den Ver­lust sei­nes Woh­nungs­rechts zu ver­mei­den, wenn der vor­ran­gi­ge Gläu­bi­ger kei­nen Antrag auf Bestim­mung des Erlö­schens stellt oder wenn zu den gesetz­li­chen Bedin­gun­gen ein den Gläu­bi­ger zufrie­den­stel­len­des Gebot abge­ge­ben wird [13]. Die­se wird durch ein gleich­zei­ti­ges Aus­ge­bot gegen­über den denk­ba­ren Alter­na­ti­ven nicht geschmä­lert.

Auch die Fra­ge, wel­che Gebo­te bei der Prü­fung einer Beein­träch­ti­gung der Rech­te des Gläu­bi­gers nach § 9 Abs. 2 EGZVG zu berück­sich­ti­gen sind, ist strei­tig. Nach einer Mei­nung kommt es nicht ent­schei­dend auf den Betrag des Gebots, son­dern auf sei­nen wirt­schaft­li­chen Wert an [14]. Gemeint ist damit im Wesent­li­chen, dass der Wert des Woh­nungs­rechts dem Gebot hin­zu­zu­rech­nen ist. Nach einer ande­ren Mei­nung kommt es dar­auf an, in wel­chem Umfang der Gläu­bi­ger bei Bestehen­blei­ben oder Erlö­schen des Woh­nungs­rechts mit sei­nen Rech­ten aus­fällt [15]. Das muss zwar nicht immer dazu füh­ren, dass der Zuschlag auf das zah­len­mä­ßig höchs­te Gebot zu ertei­len ist. Auch ein nied­ri­ge­res Gebot unter der Bedin­gung des Bestehen­blei­bens des Woh­nungs­rechts kann dazu füh­ren, dass der Gläu­bi­ger mit sei­nem Recht nicht aus­fällt. Dann wäre es dem zah­len­mä­ßig höhe­ren unter der Bedin­gung des Erlö­schens des Woh­nungs­rechts vor­zu­zie­hen [16]. Die­ser Son­der­fall liegt hier aber nicht vor. Die Gläu­bi­ge­rin ver­liert als Fol­ge der Ver­stei­ge­rung ihre Rech­te voll­stän­dig. Für sie kommt es allein dar­auf an, wel­chen Erlös die Ver­stei­ge­rung erbringt.

Die­se zwei­te Mei­nung hält der Bun­des­ge­richts­hof für zutref­fend. Die Rege­lung in § 9 Abs. 2 EGZVG soll dem vor­ran­gi­gen Gläu­bi­ger die Mög­lich­keit geben, einen Aus­fall mit sei­nem Recht zu ver­mei­den, der auf dem Fort­be­stand des spä­ter begrün­de­ten Woh­nungs­rechts beruht. Maß­geb­lich ist dafür eine Beein­träch­ti­gung sei­nes Rechts. Die liegt zwar nicht schon dar­in, dass das Woh­nungs­recht bestehen bleibt, wohl aber dar­in, dass er bei einem Aus­ge­bot mit Bestehen­blei­ben des Rechts weni­ger Erlös erzielt als auf ein Aus­ge­bot mit Erlö­schen die­ses Rechts [17]. Der Wert des bestehen­blei­ben­den Woh­nungs­rechts ist für ihn dabei ohne Bedeu­tung, weil er ihm nicht zugu­te­kommt. Ent­schei­dend ist die zah­len­mä­ßi­ge Höhe des Gebots. Das war auch die Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers. Die XVI. Kom­mis­si­on des Reichs­tags hat bei ihren Über­le­gun­gen zum Schutz der Alten­tei­ler auch einen ent­spre­chen­den Text­vor­schlag erar­bei­tet [18]. Die­ser Vor­schlag ist zwar nicht Gesetz gewor­den, aber nicht aus inhalt­li­chen Grün­den, son­dern, weil man mit § 9 EGZVG eine schlan­ke­re For­mu­lie­rung errei­chen woll­te.

Dem Voll­stre­ckungs­ge­richt steht nach all­ge­mei­ner Mei­nung bei der Ertei­lung des Zuschlags im Fall des § 9 EGZVG kein Ermes­sen zu. Sei­ne Ent­schei­dung ist gebun­den und bestimmt sich allein danach, ob der betrof­fe­ne Gläu­bi­ger einen Antrag nach § 9 Abs. 2 EGZVG stellt und ob er bei einem Aus­ge­bot unter Fort­be­stehen des Woh­nungs­rechts kei­ne oder eine schlech­te­re Deckung erreicht als bei einem Aus­ge­bot ohne Fort­be­stehen die­ses Rechts [19]. Ent­ge­gen einer ver­ein­zelt geblie­be­nen Ansicht [11] ergibt sich die Not­wen­dig­keit einer Abwä­gung der Inter­es­sen des Gläu­bi­gers mit denen des Woh­nungs­rechts­in­ha­bers auch nicht aus einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung der Norm. Ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten ist im Gegen­teil der Abän­de­rungs­an­spruch des Gläu­bi­gers. Die Norm stellt den Woh­nungs­rechts­in­ha­ber in Absatz 1 bes­ser, als es dem Rang sei­nes Rechts ent­spricht. Das wäre bedenk­lich, wenn der Gläu­bi­ger eine dadurch aus­ge­lös­te Beein­träch­ti­gung sei­nes bes­se­ren Rechts ent­schä­di­gungs­los in Kauf neh­men müss­te. Gera­de das soll § 9 Abs. 2 EGZVG ver­mei­den. Das Beschwer­de­ge­richt hat des­halb zu Recht auch nur neben­bei erwähnt, dass die Schuld­ne­rin für das Erb­bau­recht kei­nes­wegs nur das Woh­nungs­recht bestellt, son­dern im Gegen­teil auch die den Wert des Erb­bau­rechts aus­schöp­fen­den Grund­schuld­ver­pflich­tun­gen über­nom­men hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 1. Dezem­ber 2011 – V ZB 186/​11

  1. BGH, Beschluss vom 31.03.2011 – V ZB 313/​10, WuM 2011, 533[]
  2. Steiner/​Riedel, ZVG, 8. Aufl., § 9 EGZVG Rn. 11 unter ((2[]
  3. Löhnig/​Makos, ZVG, § 9 EGZVG Rn. 23; Stö­ber, ZVG, 19. Aufl., § 9 EGZVG Rn.04.8; Drisch­ler, Rpfle­ger 1983, 229, 231; Hage­na, Rpfle­ger 1975, 73, 75 f.; davon gehen auch aus OLG Königs­berg, OLGE 2, 509, 510; OLG Darm­stadt, HessRspr 9 ((1909[]
  4. Hint­zen in Dassler/​Schiffhauer/​Hintzen/​Engels/​Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 9 EGZVG Rn.19 f., kla­rer noch in der Vor­auf­la­ge die­ses Kom­men­tars Reinhard/​Müller, ZVG, 3./4. Aufl., § 9 EGZVG Anm. II 5; so wohl auch Scheyhing, SchlHA 1965, 122[]
  5. Hage­na, Rpfle­ger 1975, 73, 75[]
  6. Hint­zen in Dassler/​Schiffhauer/​Hintzen, Engels/​Rellermeyer, aaO, § 59 Rn. 60; Löhnig/​Siwonia, ZVG, aaO, § 59 Rn. 15; Stö­ber, aaO, § 59 Rn.04.4[]
  7. Drucks. 685, abge­druckt bei Hahn/​Mugdan, die Gesamm­ten Mate­ria­li­en zu den Reichs­Jus­tiz­ge­set­zen, Bd. 5, 1897, S. 100, 119 f.[]
  8. RGZ 148, 310, 314[]
  9. Hage­na, Rpfle­ger 1975, 73, 76[]
  10. BGH, Urteil vom 21.03.1991 – III ZR 118/​89, NJW 1991, 2759, 2760[]
  11. Kahl­ke, Rpfle­ger 1990, 233, 237 f.[][]
  12. Hint­zen in Dassler/​Schiffhauer/​Hintzen/​Engels/​Rellermeyer, aaO, § 9 EGZVG Rn. 2, 16[]
  13. vgl. RGZ 148, 310, 315[]
  14. OLG Cel­le, Rpfle­ger 2010, 532, 533 f.[]
  15. Alff, Rpfle­ger 2010, 467[]
  16. OLG Darm­stadt, HessRspr 9 (1909) 123; Alff, Rpfle­ger 2010, 467, 468[]
  17. RGZ 148, 310, 315[]
  18. Hahn/​Mugdan, aaO, S. 120[]
  19. OLG Darm­stadt, HessRspr 9 (1909) 123; LG Arns­berg, Rpfle­ger 1984, 427; Hint­zen in Dassler/​Schiffhauer/​Hintzen/​Engels/​Rellermeyer, aaO, § 9 EGZVG Rn. 16; Löhnig/​Makos, aaO, § 9 EGZVG Rn. 24; Stö­ber, aaO, § 9 EGZVG Rn.04.7 aE; Drisch­ler, Rpfle­ger 1983, 229, 230[]