Das Ein­wil­li­gungs­for­mu­lar und der Nach­weis einer erfolg­ten Risi­ko­auf­klä­rung

Das Gericht darf sei­ne Über­zeu­gungs­bil­dung gemäß § 286 ZPO auf die Anga­ben des Arz­tes über eine erfolg­te Risi­ko­auf­klä­rung stüt­zen, wenn sei­ne Dar­stel­lung in sich schlüs­sig und "eini­ger" Beweis für ein Auf­klä­rungs­ge­spräch erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt erklärt, ihm sei das strit­ti­ge Auf­klä­rungs­ge­spräch nicht im Gedächt­nis geblie­ben. Das unter­zeich­ne­te Ein­wil­li­gungs­for­mu­lar ist – sowohl in posi­ti­ver als auch in nega­ti­ver Hin­sicht – ein Indiz für den Inhalt des Auf­klä­rungs­ge­sprächs.

Das Ein­wil­li­gungs­for­mu­lar und der Nach­weis einer erfolg­ten Risi­ko­auf­klä­rung

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hat der auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Arzt nach­zu­wei­sen, dass er die von ihm geschul­de­te Auf­klä­rung erbracht hat. An den dem Arzt oblie­gen­den Beweis dür­fen aller­dings kei­ne unbil­li­gen und über­trie­be­nen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den. Danach hat der Tatrich­ter die beson­de­re Situa­ti­on, in der sich der Arzt wäh­rend der Behand­lung des Pati­en­ten befin­det, eben­so zu berück­sich­ti­gen wie die Gefahr, die sich aus dem Miss­brauch sei­ner Beweis­last durch den Pati­en­ten zu haf­tungs­recht­li­chen Zwe­cken erge­ben kann. Ist eini­ger Beweis für ein gewis­sen­haf­tes Auf­klä­rungs­ge­spräch erbracht, soll­te dem Arzt im Zwei­fel geglaubt wer­den, dass die Auf­klä­rung auch im Ein­zel­fall in der gebo­te­nen Wei­se gesche­hen ist; dies auch mit Rück­sicht dar­auf, dass aus vie­ler­lei ver­ständ­li­chen Grün­den Pati­en­ten sich im Nach­hin­ein an den genau­en Inhalt sol­cher Gesprä­che, die für sie etwa vor allem von the­ra­peu­ti­scher Bedeu­tung waren, nicht mehr erin­nern. In jedem Fall bedarf es einer ver­ständ­nis­vol­len und sorg­fäl­ti­gen Abwä­gung der tat­säch­li­chen Umstän­de, für die der Tatrich­ter einen erheb­li­chen Frei­raum hat 1. Schrift­li­che Auf­zeich­nun­gen im Kran­ken­blatt über die Durch­füh­rung des Auf­klä­rungs­ge­sprächs und sei­nen wesent­li­chen Inhalt sind nütz­lich und drin­gend zu emp­feh­len. Ihr Feh­len darf aber nicht dazu füh­ren, dass der Arzt regel­mä­ßig beweis­fäl­lig für die behaup­te­te Auf­klä­rung bleibt. Allein ent­schei­dend ist das ver­trau­ens­vol­le Gespräch zwi­schen Arzt und Pati­ent. Des­halb muss auch der Arzt, der kei­ne For­mu­la­re benutzt und für den kon­kre­ten Ein­zel­fall kei­ne Zeu­gen zur Ver­fü­gung hat, eine fai­re und rea­le Chan­ce haben, den ihm oblie­gen­den Beweis für die Durch­füh­rung und den Inhalt des Auf­klä­rungs­ge­sprächs zu füh­ren 2.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist dem Arzt der Nach­weis der Auf­klä­rung nicht ver­wehrt, wenn er sie nicht doku­men­tiert hat 3. Auch wenn man in der sta­tio­nä­ren Behand­lung eine Doku­men­ta­ti­on der Tat­sa­che eines Auf­klä­rungs­ge­sprächs und des wesent­li­chen Inhalts erwar­ten kann, darf an das Feh­len einer Doku­men­ta­ti­on kei­ne all­zu weit­ge­hen­de Beweis­skep­sis geknüpft wer­den. Aus medi­zi­ni­scher Sicht ist – anders als bei Behand­lungs­maß­nah­men – eine Doku­men­ta­ti­on der Auf­klä­rung regel­mä­ßig nicht erfor­der­lich 4. Eben­so wie dem Arzt der Nach­weis der Auf­klä­rung nicht ver­wehrt ist, wenn er sie über­haupt nicht doku­men­tiert hat, muss es ihm mög­lich sein, über den schrift­lich doku­men­tier­ten Text hin­aus­ge­hen­de Inhal­te sei­nes Auf­klä­rungs­ge­sprächs nach­zu­wei­sen. Dies gilt sowohl für den Fall, dass das sich rea­li­sie­ren­de Risi­ko in dem vom Pati­en­ten unter­schrie­be­nen Auf­klä­rungs­for­mu­lar nicht erwähnt ist, als auch für den Fall, dass dar­über hin­aus durch hand­schrift­li­che Zusatz­ein­trä­ge ein wei­ter­ge­hen­der Gesprächs­in­halt doku­men­tiert ist 5.

Für den Nach­weis einer ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­klä­rung ist nicht unbe­dingt erfor­der­lich, dass sich der Arzt an das kon­kre­te Auf­klä­rungs­ge­spräch (Ort, Umstän­de, genau­er Inhalt) erin­nert. Ange­sichts der Viel­zahl von Infor­ma­ti­ons- und Auf­klä­rungs­ge­sprä­chen, die Ärz­te täg­lich füh­ren, kann dies nicht erwar­tet wer­den. Da an den vom Arzt zu füh­ren­den Nach­weis der ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­klä­rung kei­ne unbil­li­gen oder über­trie­be­nen Anfor­de­run­gen zu stel­len sind, darf das Gericht sei­ne Über­zeu­gungs­bil­dung gemäß § 286 ZPO auf die Anga­ben des Arz­tes über eine erfolg­te Risi­ko­auf­klä­rung stüt­zen, wenn sei­ne Dar­stel­lung in sich schlüs­sig und "eini­ger" Beweis für ein Auf­klä­rungs­ge­spräch erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt erklärt, ihm sei das strit­ti­ge Auf­klä­rungs­ge­spräch nicht im Gedächt­nis geblie­ben. Einen wesent­li­chen Anhalts­punkt für die Tat­sa­che, dass ein Auf­klä­rungs­ge­spräch statt­ge­fun­den hat, gibt dabei das von dem Arzt und dem Pati­en­ten unter­zeich­ne­te For­mu­lar, mit dem der Pati­ent sein Ein­ver­ständ­nis zu dem ärzt­li­chen Ein­griff gege­ben hat 6. Die­ses For­mu­lar ist – sowohl in posi­ti­ver als auch in nega­ti­ver Hin­sicht 7 – zugleich ein Indiz für den Inhalt des Auf­klä­rungs­ge­sprächs.

Der recht­li­che Aus­gangs­punkt, dass ein vom Pati­en­ten unter­schrie­be­nes Auf­klä­rungs- und Ein­wil­li­gungs­for­mu­lar allein nicht den Schluss dar­auf zulässt, dass das erfor­der­li­che Auf­klä­rungs­ge­spräch zwi­schen Arzt und Pati­ent tat­säch­lich statt­ge­fun­den hat 8, ent­spricht dem Grund­satz, dass dem unter­schrie­be­nen Auf­klä­rungs­for­mu­lar nur eine Indi­zwir­kung hin­sicht­lich eines Auf­klä­rungs­ge­sprächs zukommt. Wenn die ange­führ­ten Gerich­te dann bei ihren Ent­schei­dun­gen auf­grund einer Beweis­wür­di­gung im Ein­zel­fall aus wei­te­ren Umstän­den die Über­zeu­gung gewon­nen haben, dass die von der Behand­lungs­sei­te behaup­te­te Auf­klä­rung tat­säch­lich statt­ge­fun­den hat, haben sie inso­weit kei­ne wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen für die Annah­me eines Auf­klä­rungs­ge­sprächs begrün­det. Es han­delt sich viel­mehr um die vom Bun­des­ge­richts­hof gefor­der­te Abwä­gung der tat­säch­li­chen Umstän­de im Ein­zel­fall, für die der Tatrich­ter einen erheb­li­chen Frei­raum hat.

Aus ober­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen lässt sich auch nicht der Grund­satz ablei­ten, dass der Nach­weis einer ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­klä­rung ohne kon­kre­te Erin­ne­rung an das Auf­klä­rungs­ge­spräch regel­mä­ßig nicht erbracht ist, wenn das auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Risi­ko weder im Auf­klä­rungs­bo­gen noch in der Pati­en­ten­kar­tei noch an ande­rer Stel­le beschrie­ben ist. Weder das Ober­lan­des­ge­richt Bran­den­burg 9 noch das Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg 10 noch das Ober­lan­des­ge­richt Koblenz 11 haben Grund­sät­ze auf­ge­stellt, die in Wider­spruch zur Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs stün­den. Sie sind viel­mehr erkenn­bar von die­ser Recht­spre­chung aus­ge­gan­gen, haben aber bei der Wür­di­gung im Ein­zel­fall nicht die Über­zeu­gung gewin­nen kön­nen, dass die Durch­füh­rung eines Auf­klä­rungs­ge­sprä­ches oder eine hin­rei­chen­de Auf­klä­rung bewie­sen ist.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Pati­ent vor dem beab­sich­tig­ten Ein­griff so recht­zei­tig auf­zu­klä­ren, dass er durch hin­rei­chen­de Abwä­gung der für und gegen den Ein­griff spre­chen­den Grün­de sei­ne Ent­schei­dungs­frei­heit und damit sein Selbst­be­stim­mungs­recht in ange­mes­se­ner Wei­se wah­ren kann. Zum Schutz des Selbst­be­stim­mungs­rech­tes erfor­dert dies grund­sätz­lich, dass ein Arzt, der einem Pati­en­ten eine Ent­schei­dung über die Dul­dung eines ope­ra­ti­ven Ein­griffs abver­langt und für die­sen Ein­griff bereits einen Ter­min bestimmt, ihm schon in die­sem Zeit­punkt auch die Risi­ken auf­zeigt, die mit die­sem Ein­griff ver­bun­den sind 12.

Soweit im Schrift­tum die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, bei einem zu gro­ßen zeit­li­chen Abstand kön­ne die ursprüng­lich erteil­te Ein­wil­li­gung bis zum Ein­griff bereits "ent­ak­tua­li­siert" sein 13 besteht für den Bun­des­ge­richts­hof kein Anlass, im vor­lie­gen­den Fall dazu Stel­lung zu neh­men. Bei der hier erfolg­ten Ope­ra­ti­on am 11.03.war die am 2.02.erfolgte Auf­klä­rung jeden­falls noch nicht "ent­ak­tua­li­siert".

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Janu­ar 2014 – VI ZR 143/​13

  1. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.03.1981 – VI ZR 202/​79, VersR 1981, 730, 731; vom 21.09.1982 – VI ZR 302/​80, VersR 1982, 1193, 1194; vom 28.02.1984 – VI ZR 70/​82, VersR 1984, 538, 539 f.; vom 08.01.1985 – VI ZR 15/​83, VersR 1985, 361, 362; vom 22.05.2001 – VI ZR 268/​00, VersR 2002, 120, 121[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.1985 – VI ZR 15/​83, aaO[]
  3. Steffen/​Pauge, Arzt­haf­tungs­recht, 12. Aufl., Rn. 516[]
  4. Geiß/​Greiner, Arzt­haft­pflicht­recht, 6. Aufl., C Rn. 134[]
  5. vgl. OLG Mün­chen, GesR 2003, 274, 275 mit Nicht­an­nah­me der Revi­si­on durch Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs vom 28.01.2003 – VI ZR 307/​02; Martis/​Winkhart – Mar­tis, Arzt­haf­tungs­recht, 3. Aufl. A 2291 f., 2293 ff. mwN[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 08.01.1985 – VI ZR 15/​83, aaO; vom 29.09.1998 – VI ZR 268/​97, VersR 1999, 190, 191; vom 22.05.2001 – VI ZR 268/​00, aaO; Geiß/​Greiner, aaO; Petig/​Rensen, MDR 2012, 877, 880, 881[]
  7. vgl. Lepa, Fest­schrift Geiß, 2000, S. 449, 455 mwN[]
  8. vgl. etwa OLGR Düs­sel­dorf 2006, 12, 13[]
  9. OLG Bran­den­burg, vgl. VersR 2000, 1283, 1285; Urteil vom 12.07.2007 – 12 U 207/​06[]
  10. OLG Olden­burg, OLGR Olden­burg 2007, 473, 474[]
  11. OLG Koblenz, OLGR Koblenz 2004, 537, 538; VersR 2009, 1077, 1078[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2003 – VI ZR 131/​02, VersR 2003, 1441, 1443 mwN[]
  13. Deutsch NJW 1979, 1905, 1907; Hop­pe NJW 1998, 782, 785; Kat­zen­mei­er in Laufs/​Katzenmeier/​Lipp, Arzt­recht, 6. Aufl., – V Rn. 82[]