Das Gewerbemietverhältnis in der Insolvenz des Mieters

Dauert ein Gewerbemietverhältnis mit dem Schuldner als Mieter nach Insolvenzeröffnung fort, ist der Insolvenzverwalter nicht berechtigt, den Erlös aus der Verwertung dem Vermieterpfandrecht unterliegender Gegenstände mit der Tilgungsbestimmung an den Vermieter auszukehren, die Zahlung vorrangig auf die nach Verfahrenseröffnung als Masseverbindlichkeiten begründeten Mietforderungen und erst sodann auf die vor Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderungen entstandenen Mietforderungen anzurechnen.

Das Gewerbemietverhältnis in der Insolvenz des Mieters

Das Mietverhältnis zwischen der Vermieterin und der Schuldnerin als Mieterin dauerte über die Verfahrenseröffnung hinaus bis zum vereinbarten Vertragsende an. Darum schuldet der Insolvenzverwalter als Masseverbindlichkeit Zahlung der ausbedungenen Miete bis Vertragsende.

Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Das Mietverhältnis wird folglich nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet1. § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO2. Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseverbindlichkeiten, wenn ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO)3. Da das Mietverhältnis fortwirkt, kann die Vermieterin von dem Insolvenzverwalter die Begleichung der nach Verfahrenseröffnung entstandenen Mietforderungen beanspruchen.

Der Insolvenzverwalter kann sich nicht darauf berufen, im Wege einer Tilgungsbestimmung (§ 366 Abs. 1 BGB) die nach Verfahrenseröffnung begründeten, mit der Klage verfolgten Mietforderungen berichtigt zu haben.

Dem Schuldner steht das Tilgungsbestimmungsrecht des § 366 Abs. 1 BGB nicht zu, wenn der Gläubiger entweder im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch Verwertung einer von dem Schuldner gestellten Sicherung befriedigt wird.

Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet. Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht. Bereits der Wortlaut des § 366 Abs. 1 BGB lässt erkennen, dass die Befugnis zur Tilgungsbestimmung nur dem Schuldner zustehen soll, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, wobei der Zeitpunkt der Ausübung grundsätzlich mit dem Zeitpunkt dieser Tätigkeit („bei der Leistung“) übereinstimmen muss. Diese Auslegung der Vorschrift erscheint auch unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten angemessen. Es wäre schwer verständlich, wenn die in dem Tilgungsbestimmungsrecht liegende Vergünstigung nicht nur dem Schuldner zugute käme, der wenigstens einen Teil der geschuldeten Leistungen erbringt, sondern auch demjenigen, der pflichtwidrig nicht leistet und daher im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden muss. Das Tilgungsbestimmungsrecht steht deshalb nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss4. Der Bundesgerichthof hat es deshalb auch abgelehnt, dem Schuldner das Recht zuzubilligen, gegenüber dem vollstreckenden Grundschuldgläubiger zu bestimmen, welche von mehreren durch die Grundschuld gesicherten Forderungen des Gläubigers mit dem Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks befriedigt werden sollen5.

Mangels einer freiwilligen Zahlung gilt in Fällen der Verwertung einer Sicherung grundsätzlich nichts anderes als für die Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung6. Darum ist § 366 Abs. 1 BGB bei einer Befriedigung des Vermieters durch Zugriff auf eine Mietkaution nicht anwendbar7. Eine einseitige Tilgungsbestimmung ist mithin im Fall der Auskehr des Erlöses einer Sicherheit an den Sicherungsnehmer nicht zulässig8.

Nach diesen Maßstäben ist die von dem Insolvenzverwalter getroffene Leistungsbestimmung unbeachtlich, weil die Befriedigung einmal im Rahmen eines der Einzelzwangsvollstreckung insoweit gleichstehenden Insolvenzverfahrens erfolgte und zum anderen aus dem Erlös der Verwertung einer der Vermieterin gewährten Sicherung herrührt.

Scheidet bei Beitreibungen in der Einzelzwangsvollstreckung ein Leistungsbestimmungsrecht des Schuldners aus, hat dies bei Leistungen im Rahmen einer Insolvenz als Gesamtvollstreckungsverfahren ebenfalls zu gelten.

Das Insolvenzverfahren bildet gemäß § 1 Satz 1 InsO ein Gesamtvollstreckungsverfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung sämtlicher Gläubiger, indem das Schuldnervermögen verwertet und sein Erlös an die Gläubiger verteilt wird9. Zur Verwirklichung dieses Zwecks wird das Schuldnervermögen mit der Verfahrenseröffnung haftungsrechtlich der Gläubigergesamtheit zugeordnet10. Den Verfahrensgläubigern sind nicht nur die Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO), sondern auch die Massegläubiger (§§ 53 ff InsO) zuzurechnen11. Das Insolvenzverfahren als Gesamtvollstreckungsverfahren unterscheidet sich von der Einzelvollstreckung im Wesentlichen darin, dass an die Stelle des Prioritätsgrundsatzes der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung tritt12. Folgerichtig können Insolvenzgläubiger gemäß § 87 InsO ihre Forderungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch nach den Vorschriften des Insolvenzrechts durch Anmeldung zur Insolvenztabelle verfolgen. Zwangsvollstreckungen sind gemäß § 89 Abs. 1 InsO weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig13.

Soweit die Rechtsausübung des Schuldners in der Einzelzwangsvollstreckung Beschränkungen unterliegt, gelten diese erst recht auch für das insolvenzrechtliche Gesamtvollstreckungsverfahren, das Ausdruck einer umfassenden Leistungsunfähigkeit des Schuldners ist. Ein Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB kommt in der Zwangsvollstreckung und dementsprechend in der Insolvenz als Gesamtvollstreckungsverfahren nicht zum Tragen14, weil in einem Insolvenzverfahren ebenso wie bei einer Zwangsvollstreckung von einer freiwilligen Leistung des Schuldners, ohne dass es der Ausübung eines Vollstreckungsdrucks auf den Insolvenzverwalter bedarf15, keine Rede sein kann16. Mit Rücksicht auf den Vollstreckungscharakter der insolvenzrechtlichen Verwertung ist der Insolvenzverwalter darum nicht befugt, bei der Erlösverteilung eine Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB zu treffen17. Schon alleine aus dieser Erwägung ging die von dem Insolvenzverwalter als Insolvenzverwalter bei seiner Zahlung mit Wirkung für den Schuldner verlautbarte Tilgungsbestimmung ins Leere.

Ferner war für eine Tilgungsbestimmung des Insolvenverwalters kein Raum, weil die Vermieterin aus dem Erlös der Verwertung einer ihr zustehenden Sicherung befriedigt wurde.

Die Vermieterin war als Vermieterin Inhaberin eines Vermieterpfandrechts (§ 562 Abs. 1 BGB), das sich auf die vor und nach Verfahrenseröffnung fällig werdenden Mietforderungen erstreckte18. Infolge seines unmittelbaren Besitzes waren die dem Vermieterpfandrecht der Vermieterin unterliegenden Gegenstände durch den Insolvenzverwalter als Insolvenzverwalter zu verwerten (§ 166 Abs. 1, § 50 InsO, § 562 BGB)19. Auch bei Verwertung einer Sicherheit in der Insolvenz ist dem Insolvenzverwalter – hier dem Insolvenzverwalter – eine Tilgungsbestimmung verwehrt20.

Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Insolvenzverwalter gemäß § 166 Abs. 1 InsO ein eigenes Verwertungsrecht wahrnimmt und mit seiner Tilgungsbestimmung die Befriedigungsinteressen der Gläubigergesamtheit verfolgt21. Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters dient dem Zweck, eine Fortführung und Sanierung des Unternehmens zu ermöglichen und durch eine vorteilhafte Gesamtveräußerung die Interessen der gesicherten Gläubiger zu fördern22. Nachteile zu Lasten des Absonderungsberechtigten sollen, wie die Pflicht des § 168 InsO zur Wahrnehmung einer günstigen Verwertungsmöglichkeit23 und die Pflicht des § 169 InsO zur Verzinsung bei einer verzögerten Verwertung24 belegen, tunlichst vermieden werden. Das Absonderungsrecht erfasst im Interesse des Absonderungsberechtigten nach Insolvenzeröffnung fällig werdende Ansprüche auf Kosten und Zinsen25. Die Tilgungsreihenfolge des § 367 Abs. 1 BGB gilt zu seinen Gunsten auch für die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen24. Findet § 367 BGB in einem Insolvenzverfahren uneingeschränkte Anwendung, verleiht das Gesetz folgerichtig dem Insolvenzverwalter auch kein von dem allgemeinen Verständnis des § 366 Abs. 1 BGB abweichendes Tilgungsbestimmungsrecht26.

Entgegen einer von Zimmer27 vertretenen Auffassung lässt sich die Regelung des § 190 Abs. 3 Satz 1 InsO nach Inhalt und Zielsetzung nicht als lex specialis zu den §§ 366 ff BGB begreifen28. Die Bestimmung des § 190 Abs. 3 InsO entlastet die Gläubiger lediglich von den Obliegenheiten des § 190 Abs. 1 und 2 InsO, ohne dem Insolvenzverwalter, der den Ausfall des Gläubigers zu schätzen hat, ein Gestaltungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB zuzuweisen29. War der Schuldner zu einer Tilgungsbestimmung nicht befugt, gilt gleiches für den Insolvenzverwalter, dem insoweit nicht mehr Rechte als dem Schuldner zugebilligt werden können30.

Die Zahlungen des Insolvenverwalters sind darum gemäß § 366 Abs. 2 BGB zuvörderst auf die bis zur Verfahrenseröffnung entstandenen, ebenfalls offenen älteren Mietrückstände anzurechnen.

Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird gemäß § 366 Abs. 1 BGB diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt. Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so gilt die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB. Danach wird insbesondere die zunächst fällige Schuld und unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, getilgt. Schuldet der Mieter – wie im Streitfall – mehrere Mietraten, ist § 366 BGB entsprechend anwendbar31. Danach wird die älteste Rate, die zuerst verjähren würde und daher der Vermieterin geringere Sicherheit bietet, getilgt32. Folglich ist die Zahlung insbesondere auf die älteren, vor Verfahrenseröffnung begründeten Mietforderungen und nicht die später entstandene, weiter offene Klageforderung anzurechnen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Oktober 2014 – IX ZR 69/14

  1. BGH, Urteil vom 03.04.2003 – IX ZR 163/02, WM 2003, 984, 985; vom 22.05.2014 – IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 8[]
  2. BGH, Urteil vom 22.05.2014, aaO[]
  3. BGH, Urteil vom 13.12 2012 – IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 10[]
  4. BGH, Urteil vom 23.02.1999 – XI ZR 49/98, BGHZ 140, 391, 394; vom 03.06.2008 – XI ZR 353/07, WM 2008, 1298 Rn. 22; MünchKomm-BGB/Fetzer, 6. Aufl., § 366 Rn. 5; Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 3. Aufl., § 366 Rn. 4; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 366 Rn. 7, 9; Erman/Buck-Heeb, BGB, 14. Aufl., § 366 Rn. 6a; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 366 Rn. 3; Pfeiffer, in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 366 Rn. 10; aA Staudinger/Olzen, BGB, 2011, § 366 Rn. 5[]
  5. BGH, Urteil vom 23.02.1999, aaO S. 391, 393 ff; vom 28.06.2000 – XII ZR 55/98, nv, Umdruck S. 7 f[]
  6. BGH, Urteil vom 03.06.2008, aaO Rn. 22; vom 17.02.2011 – IX ZR 83/10, WM 2011, 561 Rn. 15; LG Darmstadt, ZIP 2005, 456 f; MünchKomm-BGB/Fetzer, aaO; Bamberger/Roth/Dennhardt, aaO; Soergel/Schreiber, aaO; Erman/Buck-Heeb, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO; Pfeiffer, aaO; zustimmend auch Staudinger/Olzen, aaO § 366 Rn. 10[]
  7. BGH, Urteil vom 12.01.1972 – VIII ZR 26/71, WM 1972, 335, 337; OLG Hamburg, ZMR 2008, 714, 715 f; Staudinger/Olzen, aaO[]
  8. BGH, Urteil vom 17.02.2011, aaO[]
  9. Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 1 Rn. 4[]
  10. Uhlenbruck/Pape, InsO, 13. Aufl., § 1 Rn. 2[]
  11. Jaeger/Henckel, InsO, § 1 Rn. 4[]
  12. HK-InsO/Kirchhof, 7. Aufl., § 1 Rn. 4; MünchKomm-InsO/Stürner, 3. Aufl., Einleitung Rn. 1[]
  13. BGH, Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 92/12, WM 2013, 574 Rn. 21[]
  14. Obermüller, NZI 2011, 663; Lütcke, NZI 2012, 262, 263 f[]
  15. unzutreffend OLG Dresden, ZIP 2011, 2266, 2267[]
  16. Obermüller, aaO; Lütcke, aaO[]
  17. BGH, Urteil vom 12.02.1985 – VI ZR 68/83, ZIP 1985, 487, 489 f; Schmidt/Jungmann, aaO § 187 Rn. 5; Wagner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 187 Rn. 7[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 14.12 2006 – IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196 Rn. 11; MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., § 50 Rn. 90; HK-InsO/Lohmann, 7. Aufl., § 50 Rn. 22[]
  19. BT-Drs. 12/2443, S. 178[]
  20. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 83/10, WM 2011, 561 Rn. 15[]
  21. so aber OLG Dresden ZIP 2011, 2266, 2267 f[]
  22. BT-Drs., aaO[]
  23. vgl. BGH, Beschluss vom 22.04.2010 – IX ZR 208/08, WM 2010, 1038 Rn. 3; vom 04.07.2013 – IX ZR 264/12, WM 2013, 1723 Rn. 4[]
  24. BGH, Urteil vom 17.02.2011, aaO Rn. 13[][]
  25. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – IX ZR 132/07, WM 2008, 1660 Rn. 7 ff[]
  26. vgl. LG Darmstadt, ZIP 2005, 456 f; Mitlehner, EWiR 2011, 819, 820[]
  27. Zimmer, ZInsO 2010, 1261, 1266, 1268 f[]
  28. Cranshaw, jurisPR-InsR 2/2012 Anm. 4[]
  29. vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 186[]
  30. Obermüller, NZI 2011, 663, Lütcke, NZI 2012, 263, 264; aA Zimmer, aaO S. 1266[]
  31. BGH, Urteil vom 05.04.1965 – VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373 f; vom 20.06.1984 – VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379[]
  32. BGH, Urteil vom 05.04.1965, aaO S. 1374; vom 19.11.2008 – XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn.19[]

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