Das Gewer­be­miet­ver­hält­nis in der Insol­venz des Mie­ters

Dau­ert ein Gewer­be­miet­ver­hält­nis mit dem Schuld­ner als Mie­ter nach Insol­venz­eröff­nung fort, ist der Insol­venz­ver­wal­ter nicht berech­tigt, den Erlös aus der Ver­wer­tung dem Ver­mie­ter­pfand­recht unter­lie­gen­der Gegen­stän­de mit der Til­gungs­be­stim­mung an den Ver­mie­ter aus­zu­keh­ren, die Zah­lung vor­ran­gig auf die nach Ver­fah­rens­er­öff­nung als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten begrün­de­ten Miet­for­de­run­gen und erst sodann auf die vor Ver­fah­rens­er­öff­nung als Insol­venz­for­de­run­gen ent­stan­de­nen Miet­for­de­run­gen anzu­rech­nen.

Das Gewer­be­miet­ver­hält­nis in der Insol­venz des Mie­ters

Das Miet­ver­hält­nis zwi­schen der Ver­mie­te­rin und der Schuld­ne­rin als Mie­te­rin dau­er­te über die Ver­fah­rens­er­öff­nung hin­aus bis zum ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de an. Dar­um schul­det der Insol­venz­ver­wal­ter als Mas­se­ver­bind­lich­keit Zah­lung der aus­be­dun­ge­nen Mie­te bis Ver­trags­en­de.

Miet- und Pacht­ver­hält­nis­se des Schuld­ners über unbe­weg­li­che Gegen­stän­de oder Räu­me bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wir­kung für die Insol­venz­mas­se fort. Das Miet­ver­hält­nis wird folg­lich nicht durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens been­det 1. § 108 Abs. 1 InsO ver­drängt inso­weit § 103 Abs. 1 InsO 2. Ansprü­che aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insol­venz­eröff­nung fort­be­stehen­den Miet­ver­hält­nis sind Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, wenn ihre Erfül­lung für die Zeit nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erfol­gen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) 3. Da das Miet­ver­hält­nis fort­wirkt, kann die Ver­mie­te­rin von dem Insol­venz­ver­wal­ter die Beglei­chung der nach Ver­fah­rens­er­öff­nung ent­stan­de­nen Miet­for­de­run­gen bean­spru­chen.

Der Insol­venz­ver­wal­ter kann sich nicht dar­auf beru­fen, im Wege einer Til­gungs­be­stim­mung (§ 366 Abs. 1 BGB) die nach Ver­fah­rens­er­öff­nung begrün­de­ten, mit der Kla­ge ver­folg­ten Miet­for­de­run­gen berich­tigt zu haben.

Dem Schuld­ner steht das Til­gungs­be­stim­mungs­recht des § 366 Abs. 1 BGB nicht zu, wenn der Gläu­bi­ger ent­we­der im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung oder durch Ver­wer­tung einer von dem Schuld­ner gestell­ten Siche­rung befrie­digt wird.

Die Befug­nis zur Til­gungs­be­stim­mung stellt eine Ver­güns­ti­gung für den Schuld­ner dar, deren Grund sei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung bil­det. Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die prak­ti­sche Kon­se­quenz dar­aus, dass die Zah­lung vom Schuld­ner aus­geht. Bereits der Wort­laut des § 366 Abs. 1 BGB lässt erken­nen, dass die Befug­nis zur Til­gungs­be­stim­mung nur dem Schuld­ner zuste­hen soll, der zur Erfül­lung sei­ner Pflich­ten tätig wird, wobei der Zeit­punkt der Aus­übung grund­sätz­lich mit dem Zeit­punkt die­ser Tätig­keit ("bei der Leis­tung") über­ein­stim­men muss. Die­se Aus­le­gung der Vor­schrift erscheint auch unter Gerech­tig­keits­ge­sichts­punk­ten ange­mes­sen. Es wäre schwer ver­ständ­lich, wenn die in dem Til­gungs­be­stim­mungs­recht lie­gen­de Ver­güns­ti­gung nicht nur dem Schuld­ner zugu­te käme, der wenigs­tens einen Teil der geschul­de­ten Leis­tun­gen erbringt, son­dern auch dem­je­ni­gen, der pflicht­wid­rig nicht leis­tet und daher im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung in Anspruch genom­men wer­den muss. Das Til­gungs­be­stim­mungs­recht steht des­halb nur dem Schuld­ner zu, der zur Erfül­lung sei­ner Pflich­ten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangs­voll­stre­ckung betrie­ben wer­den muss 4. Der Bun­des­ge­richt­hof hat es des­halb auch abge­lehnt, dem Schuld­ner das Recht zuzu­bil­li­gen, gegen­über dem voll­stre­cken­den Grund­schuld­gläu­bi­ger zu bestim­men, wel­che von meh­re­ren durch die Grund­schuld gesi­cher­ten For­de­run­gen des Gläu­bi­gers mit dem Erlös aus der Zwangs­ver­stei­ge­rung des Grund­stücks befrie­digt wer­den sol­len 5.

Man­gels einer frei­wil­li­gen Zah­lung gilt in Fäl­len der Ver­wer­tung einer Siche­rung grund­sätz­lich nichts ande­res als für die Bei­trei­bung im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung 6. Dar­um ist § 366 Abs. 1 BGB bei einer Befrie­di­gung des Ver­mie­ters durch Zugriff auf eine Miet­kau­ti­on nicht anwend­bar 7. Eine ein­sei­ti­ge Til­gungs­be­stim­mung ist mit­hin im Fall der Aus­kehr des Erlö­ses einer Sicher­heit an den Siche­rungs­neh­mer nicht zuläs­sig 8.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist die von dem Insol­venz­ver­wal­ter getrof­fe­ne Leis­tungs­be­stim­mung unbe­acht­lich, weil die Befrie­di­gung ein­mal im Rah­men eines der Ein­zelzwangs­voll­stre­ckung inso­weit gleich­ste­hen­den Insol­venz­ver­fah­rens erfolg­te und zum ande­ren aus dem Erlös der Ver­wer­tung einer der Ver­mie­te­rin gewähr­ten Siche­rung her­rührt.

Schei­det bei Bei­trei­bun­gen in der Ein­zelzwangs­voll­stre­ckung ein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht des Schuld­ners aus, hat dies bei Leis­tun­gen im Rah­men einer Insol­venz als Gesamt­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren eben­falls zu gel­ten.

Das Insol­venz­ver­fah­ren bil­det gemäß § 1 Satz 1 InsO ein Gesamt­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren zur gemein­schaft­li­chen Befrie­di­gung sämt­li­cher Gläu­bi­ger, indem das Schuld­ner­ver­mö­gen ver­wer­tet und sein Erlös an die Gläu­bi­ger ver­teilt wird 9. Zur Ver­wirk­li­chung die­ses Zwecks wird das Schuld­ner­ver­mö­gen mit der Ver­fah­rens­er­öff­nung haf­tungs­recht­lich der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit zuge­ord­net 10. Den Ver­fah­rens­gläu­bi­gern sind nicht nur die Insol­venz­gläu­bi­ger (§ 38 InsO), son­dern auch die Mas­segläu­bi­ger (§§ 53 ff InsO) zuzu­rech­nen 11. Das Insol­venz­ver­fah­ren als Gesamt­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren unter­schei­det sich von der Ein­zel­voll­stre­ckung im Wesent­li­chen dar­in, dass an die Stel­le des Prio­ri­täts­grund­sat­zes der Grund­satz der Gläu­bi­ger­gleich­be­hand­lung tritt 12. Fol­ge­rich­tig kön­nen Insol­venz­gläu­bi­ger gemäß § 87 InsO ihre For­de­run­gen nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens nur noch nach den Vor­schrif­ten des Insol­venz­rechts durch Anmel­dung zur Insol­venz­ta­bel­le ver­fol­gen. Zwangs­voll­stre­ckun­gen sind gemäß § 89 Abs. 1 InsO weder in die Insol­venz­mas­se noch in das sons­ti­ge Ver­mö­gen des Schuld­ners zuläs­sig 13.

Soweit die Rechts­aus­übung des Schuld­ners in der Ein­zelzwangs­voll­stre­ckung Beschrän­kun­gen unter­liegt, gel­ten die­se erst recht auch für das insol­venz­recht­li­che Gesamt­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren, das Aus­druck einer umfas­sen­den Leis­tungs­un­fä­hig­keit des Schuld­ners ist. Ein Til­gungs­be­stim­mungs­recht nach § 366 Abs. 1 BGB kommt in der Zwangs­voll­stre­ckung und dem­entspre­chend in der Insol­venz als Gesamt­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nicht zum Tra­gen 14, weil in einem Insol­venz­ver­fah­ren eben­so wie bei einer Zwangs­voll­stre­ckung von einer frei­wil­li­gen Leis­tung des Schuld­ners, ohne dass es der Aus­übung eines Voll­stre­ckungs­drucks auf den Insol­venz­ver­wal­ter bedarf 15, kei­ne Rede sein kann 16. Mit Rück­sicht auf den Voll­stre­ckungs­cha­rak­ter der insol­venz­recht­li­chen Ver­wer­tung ist der Insol­venz­ver­wal­ter dar­um nicht befugt, bei der Erlös­ver­tei­lung eine Til­gungs­be­stim­mung nach § 366 Abs. 1 BGB zu tref­fen 17. Schon allei­ne aus die­ser Erwä­gung ging die von dem Insol­venz­ver­wal­ter als Insol­venz­ver­wal­ter bei sei­ner Zah­lung mit Wir­kung für den Schuld­ner ver­laut­bar­te Til­gungs­be­stim­mung ins Lee­re.

Fer­ner war für eine Til­gungs­be­stim­mung des Insol­ven­ver­wal­ters kein Raum, weil die Ver­mie­te­rin aus dem Erlös der Ver­wer­tung einer ihr zuste­hen­den Siche­rung befrie­digt wur­de.

Die Ver­mie­te­rin war als Ver­mie­te­rin Inha­be­rin eines Ver­mie­ter­pfand­rechts (§ 562 Abs. 1 BGB), das sich auf die vor und nach Ver­fah­rens­er­öff­nung fäl­lig wer­den­den Miet­for­de­run­gen erstreck­te 18. Infol­ge sei­nes unmit­tel­ba­ren Besit­zes waren die dem Ver­mie­ter­pfand­recht der Ver­mie­te­rin unter­lie­gen­den Gegen­stän­de durch den Insol­venz­ver­wal­ter als Insol­venz­ver­wal­ter zu ver­wer­ten (§ 166 Abs. 1, § 50 InsO, § 562 BGB) 19. Auch bei Ver­wer­tung einer Sicher­heit in der Insol­venz ist dem Insol­venz­ver­wal­ter – hier dem Insol­venz­ver­wal­ter – eine Til­gungs­be­stim­mung ver­wehrt 20.

Eine ande­re Beur­tei­lung ist nicht des­halb gerecht­fer­tigt, weil der Insol­venz­ver­wal­ter gemäß § 166 Abs. 1 InsO ein eige­nes Ver­wer­tungs­recht wahr­nimmt und mit sei­ner Til­gungs­be­stim­mung die Befrie­di­gungs­in­ter­es­sen der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit ver­folgt 21. Das Ver­wer­tungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters dient dem Zweck, eine Fort­füh­rung und Sanie­rung des Unter­neh­mens zu ermög­li­chen und durch eine vor­teil­haf­te Gesamt­ver­äu­ße­rung die Inter­es­sen der gesi­cher­ten Gläu­bi­ger zu för­dern 22. Nach­tei­le zu Las­ten des Abson­de­rungs­be­rech­tig­ten sol­len, wie die Pflicht des § 168 InsO zur Wahr­neh­mung einer güns­ti­gen Ver­wer­tungs­mög­lich­keit 23 und die Pflicht des § 169 InsO zur Ver­zin­sung bei einer ver­zö­ger­ten Ver­wer­tung 24 bele­gen, tun­lichst ver­mie­den wer­den. Das Abson­de­rungs­recht erfasst im Inter­es­se des Abson­de­rungs­be­rech­tig­ten nach Insol­venz­eröff­nung fäl­lig wer­den­de Ansprü­che auf Kos­ten und Zin­sen 25. Die Til­gungs­rei­hen­fol­ge des § 367 Abs. 1 BGB gilt zu sei­nen Guns­ten auch für die seit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens lau­fen­den Zin­sen 24. Fin­det § 367 BGB in einem Insol­venz­ver­fah­ren unein­ge­schränk­te Anwen­dung, ver­leiht das Gesetz fol­ge­rich­tig dem Insol­venz­ver­wal­ter auch kein von dem all­ge­mei­nen Ver­ständ­nis des § 366 Abs. 1 BGB abwei­chen­des Til­gungs­be­stim­mungs­recht 26.

Ent­ge­gen einer von Zim­mer 27 ver­tre­te­nen Auf­fas­sung lässt sich die Rege­lung des § 190 Abs. 3 Satz 1 InsO nach Inhalt und Ziel­set­zung nicht als lex spe­cia­lis zu den §§ 366 ff BGB begrei­fen 28. Die Bestim­mung des § 190 Abs. 3 InsO ent­las­tet die Gläu­bi­ger ledig­lich von den Oblie­gen­hei­ten des § 190 Abs. 1 und 2 InsO, ohne dem Insol­venz­ver­wal­ter, der den Aus­fall des Gläu­bi­gers zu schät­zen hat, ein Gestal­tungs­recht nach § 366 Abs. 1 BGB zuzu­wei­sen 29. War der Schuld­ner zu einer Til­gungs­be­stim­mung nicht befugt, gilt glei­ches für den Insol­venz­ver­wal­ter, dem inso­weit nicht mehr Rech­te als dem Schuld­ner zuge­bil­ligt wer­den kön­nen 30.

Die Zah­lun­gen des Insol­ven­ver­wal­ters sind dar­um gemäß § 366 Abs. 2 BGB zuvör­derst auf die bis zur Ver­fah­rens­er­öff­nung ent­stan­de­nen, eben­falls offe­nen älte­ren Miet­rück­stän­de anzu­rech­nen.

Ist der Schuld­ner dem Gläu­bi­ger aus meh­re­ren Schuld­ver­hält­nis­sen zu gleich­ar­ti­gen Leis­tun­gen ver­pflich­tet und reicht das von ihm Geleis­te­te nicht zur Til­gung sämt­li­cher Schul­den aus, so wird gemäß § 366 Abs. 1 BGB die­je­ni­ge Schuld getilgt, wel­che er bei der Leis­tung bestimmt. Trifft der Schuld­ner kei­ne Bestim­mung, so gilt die gesetz­li­che Til­gungs­rei­hen­fol­ge des § 366 Abs. 2 BGB. Danach wird ins­be­son­de­re die zunächst fäl­li­ge Schuld und unter meh­re­ren fäl­li­gen Schul­den die­je­ni­ge, wel­che dem Gläu­bi­ger gerin­ge­re Sicher­heit bie­tet, getilgt. Schul­det der Mie­ter – wie im Streit­fall – meh­re­re Mietra­ten, ist § 366 BGB ent­spre­chend anwend­bar 31. Danach wird die ältes­te Rate, die zuerst ver­jäh­ren wür­de und daher der Ver­mie­te­rin gerin­ge­re Sicher­heit bie­tet, getilgt 32. Folg­lich ist die Zah­lung ins­be­son­de­re auf die älte­ren, vor Ver­fah­rens­er­öff­nung begrün­de­ten Miet­for­de­run­gen und nicht die spä­ter ent­stan­de­ne, wei­ter offe­ne Kla­ge­for­de­rung anzu­rech­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Okto­ber 2014 – IX ZR 69/​14

  1. BGH, Urteil vom 03.04.2003 – IX ZR 163/​02, WM 2003, 984, 985; vom 22.05.2014 – IX ZR 136/​13, WM 2014, 1239 Rn. 8[]
  2. BGH, Urteil vom 22.05.2014, aaO[]
  3. BGH, Urteil vom 13.12 2012 – IX ZR 9/​12, WM 2013, 138 Rn. 10[]
  4. BGH, Urteil vom 23.02.1999 – XI ZR 49/​98, BGHZ 140, 391, 394; vom 03.06.2008 – XI ZR 353/​07, WM 2008, 1298 Rn. 22; Münch­Komm-BGB/­Fet­zer, 6. Aufl., § 366 Rn. 5; Bamberger/​Roth/​Dennhardt, BGB, 3. Aufl., § 366 Rn. 4; Soergel/​Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 366 Rn. 7, 9; Erman/Buck-Heeb, BGB, 14. Aufl., § 366 Rn. 6a; Palandt/​Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 366 Rn. 3; Pfeif­fer, in Prütting/​Wegen/​Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 366 Rn. 10; aA Staudinger/​Olzen, BGB, 2011, § 366 Rn. 5[]
  5. BGH, Urteil vom 23.02.1999, aaO S. 391, 393 ff; vom 28.06.2000 – XII ZR 55/​98, nv, Umdruck S. 7 f[]
  6. BGH, Urteil vom 03.06.2008, aaO Rn. 22; vom 17.02.2011 – IX ZR 83/​10, WM 2011, 561 Rn. 15; LG Darm­stadt, ZIP 2005, 456 f; Münch­Komm-BGB/­Fet­zer, aaO; Bamberger/​Roth/​Dennhardt, aaO; Soergel/​Schreiber, aaO; Erman/Buck-Heeb, aaO; Palandt/​Grüneberg, aaO; Pfeif­fer, aaO; zustim­mend auch Staudinger/​Olzen, aaO § 366 Rn. 10[]
  7. BGH, Urteil vom 12.01.1972 – VIII ZR 26/​71, WM 1972, 335, 337; OLG Ham­burg, ZMR 2008, 714, 715 f; Staudinger/​Olzen, aaO[]
  8. BGH, Urteil vom 17.02.2011, aaO[]
  9. Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 1 Rn. 4[]
  10. Uhlenbruck/​Pape, InsO, 13. Aufl., § 1 Rn. 2[]
  11. Jaeger/​Henckel, InsO, § 1 Rn. 4[]
  12. HK-InsO/­Kirch­hof, 7. Aufl., § 1 Rn. 4; Münch­Komm-InsO/Stür­ner, 3. Aufl., Ein­lei­tung Rn. 1[]
  13. BGH, Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 92/​12, WM 2013, 574 Rn. 21[]
  14. Ober­mül­ler, NZI 2011, 663; Lütcke, NZI 2012, 262, 263 f[]
  15. unzu­tref­fend OLG Dres­den, ZIP 2011, 2266, 2267[]
  16. Ober­mül­ler, aaO; Lütcke, aaO[]
  17. BGH, Urteil vom 12.02.1985 – VI ZR 68/​83, ZIP 1985, 487, 489 f; Schmidt/​Jungmann, aaO § 187 Rn. 5; Wag­ner in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 187 Rn. 7[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 14.12 2006 – IX ZR 102/​03, BGHZ 170, 196 Rn. 11; Münch­Komm-InsO/Gan­ter, 3. Aufl., § 50 Rn. 90; HK-InsO/­Loh­mann, 7. Aufl., § 50 Rn. 22[]
  19. BT-Drs. 12/​2443, S. 178[]
  20. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 83/​10, WM 2011, 561 Rn. 15[]
  21. so aber OLG Dres­den ZIP 2011, 2266, 2267 f[]
  22. BT-Drs., aaO[]
  23. vgl. BGH, Beschluss vom 22.04.2010 – IX ZR 208/​08, WM 2010, 1038 Rn. 3; vom 04.07.2013 – IX ZR 264/​12, WM 2013, 1723 Rn. 4[]
  24. BGH, Urteil vom 17.02.2011, aaO Rn. 13[][]
  25. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – IX ZR 132/​07, WM 2008, 1660 Rn. 7 ff[]
  26. vgl. LG Darm­stadt, ZIP 2005, 456 f; Mit­leh­ner, EWiR 2011, 819, 820[]
  27. Zim­mer, ZIn­sO 2010, 1261, 1266, 1268 f[]
  28. Crans­haw, juris­PR-InsR 2/​2012 Anm. 4[]
  29. vgl. BT-Drs. 12/​2443, S. 186[]
  30. Ober­mül­ler, NZI 2011, 663, Lütcke, NZI 2012, 263, 264; aA Zim­mer, aaO S. 1266[]
  31. BGH, Urteil vom 05.04.1965 – VIII ZR 10/​64, NJW 1965, 1373 f; vom 20.06.1984 – VIII ZR 337/​82, BGHZ 91, 375, 379[]
  32. BGH, Urteil vom 05.04.1965, aaO S. 1374; vom 19.11.2008 – XII ZR 123/​07, BGHZ 179, 1 Rn.19[]