Das Rück­kauf­recht in der Zwangs­ver­stei­ge­rung

Eine Vor­mer­kung zur Siche­rung des Rück­über­eig­nungs­an­spruchs aus einem Rück­kaufs­recht des Ver­käu­fers eines Grund­stücks kann nach Erlö­schen die­ses Anspruchs man­gels Anspruchs­kon­gru­enz nicht mit einem Rück­über­eig­nungs­an­spruch des Ver­käu­fers aus einem wei­te­ren Kauf­ver­trag mit einem Drit­ten "auf­ge­la­den" wer­den. Ergibt sich das klar und ein­deu­tig aus den zu den Grund­ak­ten gereich­ten öffent­li­chen Urkun­den, ist die Vor­mer­kung im gerings­ten Gebot nicht zu berück­sich­ti­gen, auch wenn sie im Grund­buch noch nicht gelöscht ist.

Das Rück­kauf­recht in der Zwangs­ver­stei­ge­rung

Ist eine Auf­las­sungs­vor­mer­kung als vor­ran­gi­ges Recht bei der Fest­stel­lung des gerings­ten Gebots zu berück­sich­ti­gen, ist der Zuzah­lungs­be­trag nach dem Wert des Grund­stücks zu bemes­sen, auch wenn die Wahr­schein­lich­keit, dass der Anspruch besteht und durch­ge­setzt wer­den kann, gering ist. Bei der Bestim­mung des Zuzah­lungs­be­trags hat der Tatrich­ter ein Ermes­sen, das im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nur ein­ge­schränkt über­prüf­bar ist.

Die Pfän­dung des Anspruchs auf Rück­über­eig­nung des Grund­stücks, der durch eine Vor­mer­kung gesi­chert ist, die nach dem gerings­ten Gebot bestehen bleibt, erlischt nicht durch den Zuschlag, auch wenn sie nach der Ein­tra­gung des Rechts erfolgt, aus dem die Zwangs­ver­stei­ge­rung betrie­ben wird.

Auf­las­sungs­vor­mer­kung als Teil des gerings­ten Gebots

Rich­tig ist, dass eine Auf­las­sungs­vor­mer­kung, die – wie hier – dem Recht, aus dem die Zwangs­ver­stei­ge­rung betrie­ben wird, im Rang vor­geht, in das gerings­te Gebot als bestehen blei­ben­des Recht auf­zu­neh­men und dass dafür ent­spre­chend § 51 Abs. 2 ZVG ein Zuzah­lungs­be­trag fest­zu­set­zen ist. Das gilt auch dann, wenn die Vor­mer­kung einen beding­ten Auf­las­sungs­an­spruch sichert1. Bei der Bestim­mung des Zuzah­lungs­be­trags hat der Tatrich­ter ein Ermes­sen, das im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nur ein­ge­schränkt über­prüf­bar ist.

In die­sem Rah­men ist die Fest­set­zung des Zuzah­lungs­be­trags indes zu bean­stan­den. Das Voll­stre­ckungs­ge­richt hat die Grund­la­gen der Bemes­sung ver­kannt. Anzu­set­zen ist, wie sich im Umkehr­schluss aus § 51 Abs. 1 Satz 2 ZVG ergibt, der Betrag, um den der Wert des zu ver­stei­gern­den Grund­stücks gemin­dert ist, wenn das Recht besteht2. Das war nach dem wie noch zu zei­gen sein wird: unzu­tref­fen­den Aus­gangs­punkt des Voll­stre­ckungs­ge­richts der Wert des Grund­stücks. Das Voll­stre­ckungs­ge­richt mein­te die Vor­mer­kung bei der Fest­stel­lung des gerings­ten Gebots nicht unbe­rück­sich­tigt las­sen zu kön­nen, weil die Löschungs­un­ter­la­gen nicht vor­ge­le­gen hät­ten. Das bedeu­te­te aber, dass ein (beding­ter) Auf­las­sungs­an­spruch, der durch die in das gerings­te Gebot auf­ge­nom­me­ne Vor­mer­kung gesi­chert war, noch be- oder ent­ste­hen und die Erste­he­rin trotz erfolg­tem Zuschlag nach § 888 Abs. 1 BGB ver­pflich­tet sein konn­te, der Wie­der­ein­tra­gung des Schuld­ners als Eigen­tü­mer zuzu­stim­men3. Konn­te die Erste­he­rin aber das Eigen­tum an dem zuge­schla­ge­nen Grund­stück wie­der ver­lie­ren, bestimmt der Wert des Grund­stücks die Höhe des Zuzah­lungs­be­trags. Die­sen Betrag durf­te das Voll­stre­ckungs­ge­richt nicht mit Rück­sicht auf das sehr wahr­schein­li­che Erlö­schen des gesi­cher­ten Anspruchs auf null redu­zie­ren. Es muss­te, wenn auch in ein­ge­schränk­tem Umfang, prü­fen, ob der gesi­cher­te Anspruch und die Vor­mer­kung noch bestan­den. Konn­te es das Erlö­schen nicht fest­stel­len, muss­te es nicht nur bei der Fest­stel­lung des gerings­ten Gebots, son­dern auch bei der Fest­set­zung des Zuzah­lungs­be­trags von dem mög­li­chen Be- oder Ent­ste­hen des Anspruchs und dem Fort­be­stand der Vor­mer­kung aus­ge­hen. Das schloss die Fest­set­zung des Zuzah­lungs­be­trags mit Null aus.

Erlö­schen der Pfän­dung bei der Vor­mer­kung als Bedin­gung der Ver­stei­ge­rung

Das Voll­stre­ckungs­ge­richt meint, anders als die Pfän­dung eines Grund­pfand­rechts neh­me die Pfän­dung des durch eine Vor­mer­kung gesi­cher­ten Anspruchs nicht am Rang des gepfän­de­ten Rechts teil. Es ent­ste­he viel­mehr nach § 848 Abs. 2 ZPO ein eigen­stän­di­ges Recht. Des­sen Erlö­schen bestim­me sich danach, ob es vor oder nach dem Recht ent­stan­den sei, aus dem die Zwangs­ver­stei­ge­rung erfol­ge. Die Pfän­dung sei hier nach der Ein­tra­gung des Grund­pfand­rechts der Gläu­bi­ge­rin erfolgt und fal­le des­halb mit dem Zuschlag weg.

Das trifft nicht zu. Der Gläu­bi­ger, der einen Anspruch auf Über­tra­gung des Eigen­tums an einem Grund­stück pfän­det, erwirbt nicht schon mit der Pfän­dung ein eigen­stän­di­ges Recht an dem Grund­stück. Ein sol­ches Recht erlangt er nach § 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO erst, wenn der Schuld­ner auf Grund des gepfän­de­ten Anspruchs das Eigen­tum an dem Grund­stück erwirbt. Dann näm­lich erwirbt er kraft Geset­zes eine Siche­rungs­hy­po­thek an dem Grund­stück. Dazu ist es bis­lang nicht gekom­men. Der Betei­lig­te zu 2 ist zwar als Eigen­tü­mer des Grund­stücks ein­ge­tra­gen. Die Siche­rungs­hy­po­thek zuguns­ten des Betei­lig­ten zu 1 ent­steht aber erst, wenn der Betei­lig­te zu 2 das Eigen­tum zunächst an den Erwer­ber R. ver­liert und es danach auf Grund eines Auf­las­sungs­an­spruchs gegen die­sen wie­der erlangt. Der Siche­rungs­hy­po­thek nach § 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO gehen ein­ge­tra­ge­ne Grund­pfand­rech­te zudem nur vor, wenn sie nach dem Kauf­ver­trag über­nom­men oder bestellt wer­den sol­len. Denn dann könn­te der Schuld­ner das Eigen­tum an dem Grund­stück auch nur mit die­sen Belas­tun­gen erlan­gen4. So lag es hier nicht. Die Hypo­thek der Gläu­bi­ge­rin ist zwar eine Kauf­geld­hy­po­thek. Sie soll­te aber der über­nom­me­nen Vor­mer­kung für den Schuld­ner im Rang nicht vor­ge­hen, son­dern nur der Vor­mer­kung zuguns­ten des Erwer­bers.

Berück­sich­ti­gung der Vor­mer­kung im gerings­ten Gebot

Bei der Fest­stel­lung der in das gerings­te Gebot auf­zu­neh­men­den Rech­te ist, soweit hier von Inter­es­se, von dem Stand des Grund­buchs aus­zu­ge­hen. Dar­in ist die ers­te Vor­mer­kung nach wie vor ein­ge­tra­gen. Ein aus dem Grund­buch ersicht­li­ches Recht ist bei der Fest­stel­lung des gerings­ten Gebots aber nicht nur dann nicht (mehr) zu berück­sich­ti­gen, wenn die für die Löschung des Rechts erfor­der­li­chen Urkun­den spä­tes­tens im Ver­stei­ge­rungs­ter­min vor­ge­legt wer­den5, son­dern auch, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für die Löschung "liquid vor­lie­gen"6.

So liegt es hier. Die Unter­la­gen für die Löschung der Vor­mer­kung sind zwar nicht vor­ge­legt wor­den. Die Vor­aus­set­zun­gen für ihre Löschung lagen aber "liquid" vor.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Löschung eines im Grund­buch ein­ge­tra­ge­nen Rechts lie­gen liquid das heißt beweis­si­cher vor, wenn sich das Erlö­schen aus öffent­li­chen oder öffent­lich beglau­big­ten Urkun­den ergibt und die­se Urkun­den dem Zwangs­ver­stei­ge­rungs­rechts­pfle­ger die ein­fa­che und siche­re Fest­stel­lung erlau­ben, dass das ein­ge­tra­ge­ne Recht nicht mehr besteht. Denn nur sol­che Erkennt­nis­se kön­nen mit den in dem for­ma­li­sier­ten Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren zur Ver­fü­gung ste­hen­den Auf­klä­rungs­mit­teln gewon­nen und berück­sich­tigt wer­den. Ande­re Erlö­schens­grün­de müs­sen dage­gen durch Vor­la­ge der Löschungs­un­ter­la­gen oder durch Urteil des Pro­zess­ge­richts nach­ge­wie­sen wer­den. Die Fest­stel­lung, dass ein im Grund­buch ein­ge­tra­ge­nes Recht nicht mehr besteht, kann sich auch aus den zu den Grund­ak­ten gereich­ten öffent­li­chen oder öffent­lich beglau­big­ten Urkun­den erge­ben7. Das ist hier der Fall.

Aus den Grund­ak­ten ergab sich im hier ent­schie­de­nen Fall ein­deu­tig, dass die Vor­mer­kung ursprüng­lich den Anspruch des Schuld­ners aus der Rück­kauf­ver­ein­ba­rung aus dem ers­ten Kauf­ver­trag vom 05.06.2003 sichern soll­te. Das Erlö­schen die­ses Anspruchs ergab sich eben­so ein­deu­tig aus dem Rück­ab­wick­lungs­ver­trag vom 02.12.2004, in wel­chem der ers­te Kauf­ver­trag ins­ge­samt und damit auch das Rück­kaufs­recht des Schuld­ners auf­ge­ho­ben wer­den. Ob sich aus die­ser Ver­ein­ba­rung mit der glei­chen Ein­deu­tig­keit ergibt, dass die Vor­mer­kung erlo­schen ist, ist aller­dings zwei­fel­haft. Denn die Par­tei­en haben in die­ser Ver­ein­ba­rung die Vor­mer­kung aus­drück­lich bestehen las­sen und eine Ein­tra­gung der in der Rück­ab­wick­lungs­ver­ein­ba­rung ver­ein­bar­ten zusätz­li­chen Vor­mer­kung nur "falls erfor­der­lich" vor­ge­se­hen. Sie könn­ten die Ein­tra­gung der Vor­mer­kung damit durch eine nach­fol­gen­de Bewil­li­gung und einen neu­en Anspruch, näm­lich einen Rück­über­eig­nungs­an­spruch des Schuld­ners aus der Rück­ab­wick­lungs­ver­ein­ba­rung, wie­der wert­hal­tig gemacht haben8. Auf die­se Fra­ge kommt es aber, wie das Beschwer­de­ge­richt inso­fern zutref­fend erkannt hat, nicht an. Die­ser Anspruch ist jeden­falls erfüllt. Der Schuld­ner ist auf Grund der Rück­ab­wick­lungs­ver­ein­ba­rung wie­der als Eigen­tü­mer ein­ge­tra­gen wor­den. Das ergibt sich aus dem Grund­buch und der zu den Grund­ak­ten gereich­ten öffent­li­chen Urkun­de, auf deren Grund­la­ge die Wie­der­ein­tra­gung erfolg­te. Zwei­fel an dem Inhalt oder an dem Bestand der Ein­tra­gung sind nicht ersicht­lich. Der der Vor­mer­kung etwa unter­leg­te Anspruch aus der Rück­ab­wick­lungs­ver­ein­ba­rung ist damit jeden­falls nach § 362 Abs. 1 BGB durch Erfül­lung voll­stän­dig erlo­schen. Damit ist auch die Vor­mer­kung erlo­schen.

Mit den Mit­teln des Voll­stre­ckungs­rechts nicht auf­zu­klä­ren­de Zwei­fel an dem Erlö­schen der Vor­mer­kung erge­ben sich auch nicht dar­aus, dass die Vor­mer­kung in dem Kauf­ver­trag des Schuld­ners mit R. "wie­der auf­ge­la­den" wor­den sein könn­te. Denn auch das ist ersicht­lich nicht der Fall.

Eine irre­füh­ren­der­wei­se so genann­te Wie­der­auf­la­dung kommt näm­lich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nur in Betracht, wenn der zu sichern­de Anspruch, die Ein­tra­gung und die Bewil­li­gung im Zeit­punkt ihres Zusam­men­tref­fens kon­gru­ent sind9. Die­se Kon­gru­enz setzt vor­aus, dass der Anspruch, der der Vor­mer­kung unter­legt wer­den soll, vom Inhalt her die glei­che her­bei­zu­füh­ren­de bzw. zu sichern­de Rechts­än­de­rung wie die vor­an­ge­gan­ge­ne Ein­tra­gung betrifft10. Dar­an fehlt es hier. Und das ist auch offen­sicht­lich.

Zwei­fel­haft ist schon, wel­chen Rück­über­tra­gungs­an­spruch die Vor­mer­kung nach dem zwei­ten Kauf­ver­trag über­haupt sichern könn­te. Die­ser sieht näm­lich ein Rück­kaufs­recht des Schuld­ners nicht vor und begrün­det auch sonst kei­nen Anspruch des Schuld­ners auf Rück­über­eig­nung des ver­kauf­ten Grund­stücks. Der kon­stru­ier­ba­re Anspruch des Schuld­ners aus § 346 Abs. 1 BGB nach erklär­tem Rück­tritt von dem zwei­ten Kauf­ver­trag setzt vor­aus, dass der Notar unter Ver­stoß gegen die Anwei­sun­gen im Kauf­ver­trag die Ein­tra­gung der (erklär­ten) Auf­las­sung ver­an­lasst. Anhalts­punk­te dafür, dass dies mög­lich ist, sind weder behaup­tet wor­den noch sonst ersicht­lich. Durch­grei­fen­den Beden­ken begeg­net auch die Annah­me des Pfän­dungs­gläu­bi­gers, mit der Über­nah­me der Vor­mer­kung ("ohne Anrech­nung auf den Kauf­preis") sei der Schuld­ner ermäch­tigt wor­den, jeder­zeit die Rück­über­eig­nung des Grund­stücks zu ver­lan­gen. Denn ein sol­ches Recht gäl­te selbst nach voll­stän­di­ger Erfül­lung des Kauf­ver­trags und ohne dass die Ein­zel­hei­ten der Rück­ab­wick­lung gere­gelt wären. Ob eine sol­che Rege­lung gewollt war und ob sie wirk­sam wäre, muss hier nicht ent­schie­den wer­den.

Der zwei­te Kauf­ver­trag ent­hält jeden­falls schon des­we­gen kei­nen inhalt­lich kon­gru­en­ten Rück­über­eig­nungs­an­spruch des Schuld­ners, weil es nicht um die Siche­rung des Eigen­tums­er­werbs der ers­ten Käu­fe­rin oder Rück­ab­wick­lung des ers­ten Kauf­ver­trags und die Siche­rung von deren Erfül­lung, son­dern um eine ganz ande­re neue Rechts­än­de­rung geht. In dem Kauf­ver­trag des Schuld­ners mit R. wer­den die Ansprü­che des Schuld­ners gegen die ers­te Käu­fe­rin nicht ver­än­dert. Der Ver­trag bezweckt auch nicht, sol­chen Ansprü­chen oder der auf ihrer Grund­la­ge bewirk­ten Rechts­än­de­rung, näm­lich der Ein­tra­gung des Schuld­ners als Eigen­tü­mer, nach­träg­lich zur Wirk­sam­keit zu ver­hel­fen. Gegen­stand des Kauf­ver­trags ist viel­mehr die Über­eig­nung des Grund­stücks an einen Drit­ten und deren etwai­ge Rück­ab­wick­lung. Mit sol­chen Ansprü­chen kann die Vor­mer­kung nicht ver­knüpft wer­den. Grund­la­ge der Mög­lich­keit der Wie­der­ver­wen­dung einer Vor­mer­kung ist der Gedan­ke des § 879 Abs. 2 BGB, wonach die für die Begrün­dung eines Rechts an einem Grund­stück erfor­der­li­che Eini­gung der vor­he­ri­gen Ein­tra­gung in das Grund­buch nach­fol­gen kann11. Die­ser Gedan­ke kann nur bei Ver­än­de­run­gen des ursprüng­li­chen Anspruchs durch die an der Ein­tra­gung der Vor­mer­kung Betei­lig­ten her­an­ge­zo­gen wer­den oder wenn die ursprüng­lich gesi­cher­te Rechts­än­de­rung durch Ver­ein­ba­run­gen mit dem wah­ren Berech­tig­ten nach­träg­lich her­bei­ge­führt wer­den soll. Bei­de Fall­kon­stel­la­tio­nen schei­den hier aus. Das ergibt sich schon aus dem Rubrum des zwei­ten Kauf­ver­trags und ist des­halb für das Voll­stre­ckungs­ge­richt klar und ein­deu­tig fest­stell­bar. Das Voll­stre­ckungs­ge­richt hat das im Ergeb­nis nicht anders gese­hen, indem es den Zuzah­lungs­wert mit der Begrün­dung auf null fest­ge­setzt hat, der gesi­cher­te Anspruch bestehe nicht. Die­se Begrün­dung hät­te rich­ti­ger­wei­se zu der Nicht­be­rück­sich­ti­gung der Vor­mer­kung im gerings­ten Gebot füh­ren müs­sen und nicht zu der Fest­set­zung eines Zuzah­lungs­be­trags füh­ren dür­fen, der mit der Fest­stel­lung des gerings­ten Gebots nicht zu ver­ein­ba­ren war.

Kei­ne Beein­träch­ti­gung der Rech­te des Pfän­dungs­gläu­bi­gers

Die Feh­ler bei der Fest­stel­lung des gerings­ten Gebots und der übri­gen Ver­stei­ge­rungs­be­din­gun­gen füh­ren aber nach § 84 Abs. 1 ZVG abwei­chend von § 83 Nr. 1 ZVG nicht zur Ver­sa­gung des Zuschlags, weil das Recht des Pfän­dungs­gläu­bi­gers durch die­se Feh­ler nicht beein­träch­tigt ist.

Das Erlö­schen der Pfän­dung "bei der ein­ge­tra­ge­nen Vor­mer­kung" durf­te zwar nicht als Ver­stei­ge­rungs­be­din­gung vor­ge­se­hen wer­den. Es wäre des­halb bei rich­ti­gem Vor­ge­hen auch nicht durch den Zuschlag ein­ge­tre­ten. Dadurch sind die Rech­te des Pfän­dungs­gläu­bi­gers aber nicht beein­träch­tigt wor­den. Die Pfän­dung ist durch die Ver­stei­ge­rungs­be­din­gung nur erlo­schen, soweit es um die Pfän­dung eines durch die Vor­mer­kung gesi­cher­ten Rück­über­tra­gungs­an­spruchs des Schuld­ners geht. Inso­weit ist die Pfän­dung indes­sen ins Lee­re gegan­gen. Dar­an hät­te es nichts geän­dert, wenn das Voll­stre­ckungs­ge­richt das Erlö­schen der Pfän­dung nicht als Ver­stei­ge­rungs­be­din­gung bestimmt hät­te.

Die Vor­mer­kung ist als Fol­ge ihrer feh­ler­haf­ten Berück­sich­ti­gung im gerings­ten Gebot nicht durch den Zuschlag erlo­schen, son­dern schon vor­her, weil der gesi­cher­te Anspruch spä­tes­tens durch die Erfül­lung des Rück­ab­wick­lungs­ver­trags erlo­schen ist. Das Grund­buch bleibt des­halb auch nach dem Zuschlag unrich­tig. Die Erste­he­rin könn­te nach § 894 BGB von dem Schuld­ner die Berich­ti­gung des Grund­buchs ver­lan­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 10. Mai 2012 – V ZB 156/​11

  1. BGH, Urteil vom 28.10.1966 – V ZR 11/​64, BGHZ 46, 124, 127 f. []
  2. Bött­cher, ZVG, 5. Aufl., § 51 Rn. 25; Stö­ber, ZVG, 19. Aufl., § 51 Anm. 3.1 []
  3. zum Letz­te­ren: BGH, Urteil vom 28.10.1966 – V ZR 11/​64, BGHZ 46, 124, 127 []
  4. BayO­bLG, BayO­bLGZ 1972, 46, 49; Musielak/​Becker, ZPO, 9. Aufl., § 848 Rn. 6; Zöller/​Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 848 Rn. 8 []
  5. Hint­zen in Dassler/​Schiffhauer/​Hintzen/​Engels/​Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 45 Rn. 3; Stö­ber, ZVG, 19. Aufl., § 45 Anm. 6.6 []
  6. RG, RGZ 57, 209, 211; ähn­lich OLG Hamm, OLGZ 1967, 57, 59: "ein­wand­frei erlo­sche­ne Rech­te"; Steiner/​Eickmann, ZVG, 9. Aufl., § 44 Rn. 32 []
  7. OLG Hamm, OLGZ 1967, 57, 59 []
  8. zu die­ser Mög­lich­keit: BGH, Urtei­le vom 26.11.1999 V ZR 432/​98, BGHZ 143, 175, 181 f. und vom 07.12.2007 V ZR 21/​07, NJW 2008, 578, 579 Rn. 13; Krü­ger, Fest­schrift für Achim Krä­mer [2009] S. 475, 477 []
  9. BGH, Urteil vom 26.11.1999 – V ZR 432/​98, BGHZ 143, 175, 181; und Beschluss vom 03.05.2012 – V ZB 258/​11; Krü­ger aaO S. 479 []
  10. BGH, Urteil vom 26.11.1999- V ZR 432/​98, BGHZ 143, 175, 180 f. []
  11. BGH, Urteil vom 26.11.1999 – V ZR 432/​98, BGHZ 143, 175, 179 f. []