Das selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren – und die vom Sach­ver­stän­di­gen vor­ge­nom­me­nen Bau­tei­löff­nun­gen

Lehnt das Gericht des selbst­stän­di­ge Beweis­ver­fah­rens es ab, den Sachverständig4en dahin­ge­hend anzu­wei­sen, im Rah­men der Begut­ach­tung vor­ge­nom­men Bau­tei­löff­nun­gen wie­der zu ver­schlie­ßen, ist die hier­ge­gen gerich­te­te sofor­ti­ge Beschwer­de nicht statt­haft, wenn es sich um das Eigen­tum des Antrag­stel­lers han­delt und die­ser sei­ne Zustim­mung zur Bau­tei­löff­nung nicht von vorn­her­ein unter die Bedin­gung des Wie­der­ver­schlie­ßens gestellt hat.

Das selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren – und die vom Sach­ver­stän­di­gen vor­ge­nom­me­nen Bau­tei­löff­nun­gen

Es steht der Been­di­gung eines selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens nichts ent­ge­gen, wenn bei der Begut­ach­tung erfolg­te Bau­tei­löff­nun­gen noch unver­schlos­sen sind. Die Zustim­mung des Antrag­stel­lers zur Vor­nah­me der Bau­tei­löff­nung an sei­nem Eigen­tum kann ohne wei­te­re Anhalts­punk­te nicht dahin­ge­hend aus­ge­legt wer­den, dass sie nur unter der Bedin­gung des Wie­der­ver­schlie­ßens im Rah­men des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens erteilt wird. Gera­de in Bau­pro­zes­sen besteht oft­mals ein gegen­läu­fi­ges Inter­es­se des Antrag­stel­lers.

Die Statt­haf­tig­keit der sofor­ti­gen Beschwer­de rich­tet sich nach § 567 Abs. 1 ZPO. Da eine aus­drück­li­che gesetz­li­che Anord­nung der Statt­haf­tig­keit gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vor­liegt, bestimmt sich die Statt­haf­tig­keit vor­lie­gend nach der in § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ver­an­ker­ten Gene­ral­klau­sel. Danach sind gericht­li­che Ent­schei­dun­gen mit der sofor­ti­gen Beschwer­de anfecht­bar, mit denen ein das Ver­fah­ren betref­fen­des Gesuch zurück­ge­wie­sen wur­de, ohne dass eine münd­li­che Ver­hand­lung erfor­der­lich war.

Nicht der sofor­ti­gen Beschwer­de unter­lie­gen dage­gen pro­zess­lei­ten­de Anord­nun­gen, wel­che das Gericht von Amts wegen nach sei­nem frei­en Ermes­sen zu tref­fen hat. Stellt ein Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter in die­sem Zusam­men­hang ein Gesuch, um das Gericht zu einer bestimm­ten Ent­schei­dung zu ver­an­las­sen, han­delt es sich um eine blo­ße Anre­gung an das Gericht ohne eigen­stän­di­ge Funk­ti­on, nicht um ein Gesuch im Sin­ne von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

Ins­be­son­de­re sind Anord­nun­gen des Gerichts zur Beweis­auf­nah­me nicht anfecht­bar. Da ein Beweis­be­schluss nicht mit der sofor­ti­gen Beschwer­de zur Über­prü­fung gestellt wer­den kann, sind auch Anord­nun­gen des Pro­zess­ge­richts, mit denen dem Sach­ver­stän­di­gen gemäß § 404a ZPO Wei­sun­gen im Hin­blick auf die von ihm vor­zu­neh­men­de Beweis­auf­nah­me erteilt wer­den, von der Anfecht­bar­keit aus­ge­schlos­sen 1.

Im selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ist die Ableh­nung des Antrags auf Durch­füh­rung des selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens mit der sofor­ti­gen Beschwer­de anfecht­bar gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Dies gilt auch für die Ableh­nung der Ände­rung oder Ergän­zung des Beschlus­ses 2.

Wäh­rend also die grund­sätz­li­che Ableh­nung der Beweis­erhe­bung im selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren anfecht­bar ist, sind Anord­nun­gen, wel­che ledig­lich die nähe­re Aus­ge­stal­tung der Beweis­erhe­bung betref­fen, unan­fecht­bar. Es ist danach zu dif­fe­ren­zie­ren, ob es um das grund­sätz­li­che "Ob" oder das blo­ße "Wie" der Beweis­erhe­bung geht. Anwei­sun­gen an den Sach­ver­stän­di­gen, wie er im Ein­zel­nen bei der Beweis­erhe­bung vor­zu­ge­hen habe, z. B. ob er eine Bau­tei­löff­nung vor­zu­neh­men oder zu schlie­ßen hat, regeln die Art und Wei­se der Tätig­keit des Sach­ver­stän­di­gen. Es han­delt sich um eine Wei­sung des Gerichts gemäß § 404a ZPO, wel­che als sol­che nicht der sofor­ti­gen Beschwer­de unter­liegt 3.

Es liegt kein Grund vor, aus­nahms­wei­se die selbst­stän­di­ge Anfech­tung einer Anord­nung nach § 404a ZPO zuzu­las­sen. Dies kann dann der Fall sein, wenn die ange­grif­fe­ne Zwi­schen­ent­schei­dung des Gerichts bereits zu einem blei­ben­den recht­li­chen Nach­teil führt, der sich im wei­te­ren Ver­fah­ren nicht mehr behe­ben lässt 4.

Der Beschwer­de­füh­rer erlei­det durch die unter­las­se­ne Anord­nung des Wie­der­ver­schlie­ßens der im Zuge der Begut­ach­tung vor­ge­nom­me­nen Bau­tei­löff­nun­gen kei­nen unbe­heb­ba­ren recht­li­chen Nach­teil. Dies gilt jeden­falls dann, wenn es sich um das Eigen­tum des Antrag­stel­lers han­delt, das bei der Begut­ach­tung beschä­digt wird und die­ser nicht von vorn­her­ein die Zustim­mung zur Bau­tei­löff­nung durch den Sach­ver­stän­di­gen nur unter der Bedin­gung des Wie­der­ver­schlie­ßens erteilt hat 5.

Grund­sätz­lich besteht ein Anspruch auf Besei­ti­gung der durch die Begut­ach­tung ent­stan­de­nen Schä­den 6. Wer auf­grund staat­li­cher Maß­nah­men – wie der Begut­ach­tung durch einen gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen – Ein­grif­fe in sein Eigen­tum zu dul­den hat, kann als Kor­re­lat zu sei­ner Dul­dungs­ver­pflich­tung die Besei­ti­gung ent­stan­de­ner Beschä­di­gun­gen ver­lan­gen.

Zeigt sich im Lau­fe der Begut­ach­tung, dass der vom Antrag­stel­ler ange­nom­me­ne bau­li­che Man­gel nicht besteht, hat ohne­hin der Antrag­stel­ler selbst finan­zi­ell für das Wie­der­ver­schlie­ßen auf­zu­kom­men, ob dies nun im Rah­men des selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens auf gericht­li­che Anord­nung hin vor­ge­nom­men oder vom Antrag­stel­ler in die Wege gelei­tet wird. Letz­te­res wird oft­mals sogar eher dem Inter­es­se des Antrag­stel­lers ent­spre­chen, weil er dann in der Wahl des Aus­füh­ren­den frei ist.

Bestä­tigt sich dage­gen der Bau­man­gel im selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren, muss der Antrag­stel­ler – soll­te der Antrags­geg­ner nicht frei­wil­lig leis­tungs­be­reit sein – den Antrags­geg­ner ohne­hin in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren auf die ent­spre­chen­den Män­gel­rech­te hin ver­kla­gen. In die­sem Haupt­sa­che­ver­fah­ren kann er neben dem eigent­li­chen Män­gel­recht auch das Ver­schlie­ßen der Bau­tei­löff­nun­gen ver­lan­gen (sei es im Wege der Man­gel­be­sei­ti­gung, der Vor­schuss­kla­ge oder des Scha­dens­er­sat­zes). Wird die Bau­teil­ver­schlie­ßung noch im selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ange­ord­net, hat hier­für zunächst der Antrag­stel­ler im Wege des Aus­la­gen­vor­schus­ses auf­zu­kom­men. Erst in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren kann er die ihm hier­bei ent­stan­de­nen Kos­ten gel­tend machen als Teil der Kos­ten des selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens, über die das Haupt­sa­che­ge­richt bei der Kos­ten­ent­schei­dung mit zu befin­den hat. Die Not­wen­dig­keit eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens und des damit ver­bun­de­nen all­ge­mei­nen Pro­zess­ri­si­kos besteht damit in jedem Fall.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 22. Mai 2014 – 10 W 15/​14

  1. BGH GRUR 09, 519; Kat­zen­mei­er in Prüt­ting, ZPO, § 404a Rn. 16[]
  2. Her­get in Zöl­ler, ZPO, § 490, Rn. 4[]
  3. OLG Koblenz Pro­zess­recht aktiv 12, 125 zum Antrag, den Sach­ver­stän­di­gen zu einer Bau­tei­löff­nung zu ver­an­las­sen; eben­so OLG Köln, NJW-RR 10, 1368; OLG Dres­den IBR 13, 509 zum Antrag, dem Sach­ver­stän­di­gen bestimm­te Anknüp­fungs­tat­sa­chen vor­zu­ge­ben; anders: OLG Thü­rin­gen IBR 07, 159[]
  4. BGH GRUR 09, 519[]
  5. in dem vom OLG Stutt­gart, IBR 06, 62 ent­schie­de­nen Sach­ver­halt hat­te der Antrag­stel­ler eine der­ar­ti­ge Bedin­gung gestellt; in der Ent­schei­dung des OLG Düs­sel­dorf OLGR 97, 198 war Eigen­tum des Antrags­geg­ners von der Bau­tei­löff­nung betrof­fen[]
  6. OLG Stutt­gart IBR 06, 769; OLG Cel­le, BauR 98, 1281[]