Das selbstständigen Beweisverfahren – und die vom Sachverständigen vorgenommenen Bauteilöffnungen

Lehnt das Gericht des selbstständige Beweisverfahrens es ab, den Sachverständig4en dahingehend anzuweisen, im Rahmen der Begutachtung vorgenommen Bauteilöffnungen wieder zu verschließen, ist die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde nicht statthaft, wenn es sich um das Eigentum des Antragstellers handelt und dieser seine Zustimmung zur Bauteilöffnung nicht von vornherein unter die Bedingung des Wiederverschließens gestellt hat.

Das selbstständigen Beweisverfahren – und die vom Sachverständigen vorgenommenen Bauteilöffnungen

Es steht der Beendigung eines selbstständigen Beweisverfahrens nichts entgegen, wenn bei der Begutachtung erfolgte Bauteilöffnungen noch unverschlossen sind. Die Zustimmung des Antragstellers zur Vornahme der Bauteilöffnung an seinem Eigentum kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie nur unter der Bedingung des Wiederverschließens im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erteilt wird. Gerade in Bauprozessen besteht oftmals ein gegenläufiges Interesse des Antragstellers.

Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde richtet sich nach § 567 Abs. 1 ZPO. Da eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Statthaftigkeit gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vorliegt, bestimmt sich die Statthaftigkeit vorliegend nach der in § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO verankerten Generalklausel. Danach sind gerichtliche Entscheidungen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, mit denen ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde, ohne dass eine mündliche Verhandlung erforderlich war.

Nicht der sofortigen Beschwerde unterliegen dagegen prozessleitende Anordnungen, welche das Gericht von Amts wegen nach seinem freien Ermessen zu treffen hat. Stellt ein Verfahrensbeteiligter in diesem Zusammenhang ein Gesuch, um das Gericht zu einer bestimmten Entscheidung zu veranlassen, handelt es sich um eine bloße Anregung an das Gericht ohne eigenständige Funktion, nicht um ein Gesuch im Sinne von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

Insbesondere sind Anordnungen des Gerichts zur Beweisaufnahme nicht anfechtbar. Da ein Beweisbeschluss nicht mit der sofortigen Beschwerde zur Überprüfung gestellt werden kann, sind auch Anordnungen des Prozessgerichts, mit denen dem Sachverständigen gemäß § 404a ZPO Weisungen im Hinblick auf die von ihm vorzunehmende Beweisaufnahme erteilt werden, von der Anfechtbarkeit ausgeschlossen1.

Im selbstständigen Beweisverfahren ist die Ablehnung des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Dies gilt auch für die Ablehnung der Änderung oder Ergänzung des Beschlusses2.

Während also die grundsätzliche Ablehnung der Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren anfechtbar ist, sind Anordnungen, welche lediglich die nähere Ausgestaltung der Beweiserhebung betreffen, unanfechtbar. Es ist danach zu differenzieren, ob es um das grundsätzliche „Ob“ oder das bloße „Wie“ der Beweiserhebung geht. Anweisungen an den Sachverständigen, wie er im Einzelnen bei der Beweiserhebung vorzugehen habe, z. B. ob er eine Bauteilöffnung vorzunehmen oder zu schließen hat, regeln die Art und Weise der Tätigkeit des Sachverständigen. Es handelt sich um eine Weisung des Gerichts gemäß § 404a ZPO, welche als solche nicht der sofortigen Beschwerde unterliegt3.

Es liegt kein Grund vor, ausnahmsweise die selbstständige Anfechtung einer Anordnung nach § 404a ZPO zuzulassen. Dies kann dann der Fall sein, wenn die angegriffene Zwischenentscheidung des Gerichts bereits zu einem bleibenden rechtlichen Nachteil führt, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr beheben lässt4.

Der Beschwerdeführer erleidet durch die unterlassene Anordnung des Wiederverschließens der im Zuge der Begutachtung vorgenommenen Bauteilöffnungen keinen unbehebbaren rechtlichen Nachteil. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um das Eigentum des Antragstellers handelt, das bei der Begutachtung beschädigt wird und dieser nicht von vornherein die Zustimmung zur Bauteilöffnung durch den Sachverständigen nur unter der Bedingung des Wiederverschließens erteilt hat5.

Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Beseitigung der durch die Begutachtung entstandenen Schäden6. Wer aufgrund staatlicher Maßnahmen – wie der Begutachtung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen – Eingriffe in sein Eigentum zu dulden hat, kann als Korrelat zu seiner Duldungsverpflichtung die Beseitigung entstandener Beschädigungen verlangen.

Zeigt sich im Laufe der Begutachtung, dass der vom Antragsteller angenommene bauliche Mangel nicht besteht, hat ohnehin der Antragsteller selbst finanziell für das Wiederverschließen aufzukommen, ob dies nun im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens auf gerichtliche Anordnung hin vorgenommen oder vom Antragsteller in die Wege geleitet wird. Letzteres wird oftmals sogar eher dem Interesse des Antragstellers entsprechen, weil er dann in der Wahl des Ausführenden frei ist.

Bestätigt sich dagegen der Baumangel im selbstständigen Beweisverfahren, muss der Antragsteller – sollte der Antragsgegner nicht freiwillig leistungsbereit sein – den Antragsgegner ohnehin in einem Hauptsacheverfahren auf die entsprechenden Mängelrechte hin verklagen. In diesem Hauptsacheverfahren kann er neben dem eigentlichen Mängelrecht auch das Verschließen der Bauteilöffnungen verlangen (sei es im Wege der Mangelbeseitigung, der Vorschussklage oder des Schadensersatzes). Wird die Bauteilverschließung noch im selbstständigen Beweisverfahren angeordnet, hat hierfür zunächst der Antragsteller im Wege des Auslagenvorschusses aufzukommen. Erst in einem Hauptsacheverfahren kann er die ihm hierbei entstandenen Kosten geltend machen als Teil der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, über die das Hauptsachegericht bei der Kostenentscheidung mit zu befinden hat. Die Notwendigkeit eines Hauptsacheverfahrens und des damit verbundenen allgemeinen Prozessrisikos besteht damit in jedem Fall.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 22. Mai 2014 – 10 W 15/14

  1. BGH GRUR 09, 519; Katzenmeier in Prütting, ZPO, § 404a Rn. 16[]
  2. Herget in Zöller, ZPO, § 490, Rn. 4[]
  3. OLG Koblenz Prozessrecht aktiv 12, 125 zum Antrag, den Sachverständigen zu einer Bauteilöffnung zu veranlassen; ebenso OLG Köln, NJW-RR 10, 1368; OLG Dresden IBR 13, 509 zum Antrag, dem Sachverständigen bestimmte Anknüpfungstatsachen vorzugeben; anders: OLG Thüringen IBR 07, 159[]
  4. BGH GRUR 09, 519[]
  5. in dem vom OLG Stuttgart, IBR 06, 62 entschiedenen Sachverhalt hatte der Antragsteller eine derartige Bedingung gestellt; in der Entscheidung des OLG Düsseldorf OLGR 97, 198 war Eigentum des Antragsgegners von der Bauteilöffnung betroffen[]
  6. OLG Stuttgart IBR 06, 769; OLG Celle, BauR 98, 1281[]