Das Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt und der nich­ti­ge Ver­trag

Kann ein ent­schei­dungs­er­heb­li­ches Rechts­ge­schäft infol­ge Ver­sa­gung einer behörd­li­chen Geneh­mi­gung nich­tig sein, hat der ordent­li­che Rich­ter selb­stän­dig zu prü­fen, ob das von der Behör­de her­an­ge­zo­ge­ne gesetz­li­che Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt im Anwen­dungs­fall ein­greift 1.

Das Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt und der nich­ti­ge Ver­trag

Auch die Rege­lungs­wir­kung etwa eines bestands­kräf­ti­gen Ver­sa­gungs­be­scheids der kom­mu­na­len Auf­sichts­be­hör­de ändert nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nichts an die­ser Prü­fungs­pflicht. Dem ordent­li­chen Rich­ter ist dadurch nur die Prü­fung abge­nom­men, ob ein geneh­mi­gungs­be­dürf­ti­ges Geschäft hoheit­lich zu Unrecht gut­ge­hei­ßen oder bean­stan­det wor­den ist.

Wird die behörd­li­che Erlaub­nis für ein Geschäft ver­sagt, wel­ches vom Gesetz gar nicht mit ent­spre­chen­dem Vor­be­halt ver­bo­ten ist, so geht die­se Ver­sa­gung bür­ger­lich­recht­lich ins Lee­re. Die Aus­le­gung des Ver­bots­ge­set­zes hat der ordent­li­che Rich­ter in die­sem Zusam­men­hang selb­stän­dig vor­zu­neh­men 2. Die gesetz­wid­ri­ge Erwei­te­rung des Ver­bots­tat­be­stan­des nimmt als Vor­fra­gen­be­ur­tei­lung an der Rege­lungs­wir­kung des von der Geneh­mi­gungs­be­hör­de erlas­se­nen Beschei­des nicht teil 3.

Im Ergeb­nis anders liegt es mög­li­cher­wei­se, wenn bereits die Behör­de die Geneh­mi­gungs­be­dürf­tig­keit eines Rechts­ge­schäfts ver­neint hat. Der Nega­tiv­be­scheid steht unter Umstän­den in der Rechts­wir­kung einer erteil­ten Geneh­mi­gung gleich 4. Dann mag ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se bei­der Rechts­ge­schäfts­tei­le dar­an feh­len, die Unwirk­sam­keit nach dem Gesetz trotz abwei­chen­der Beur­tei­lung der zustän­di­gen Geneh­mi­gungs­be­hör­de gel­tend zu machen 5.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 7/​12

  1. im Anschluss an BGHZ 158, 19[]
  2. so im Ergeb­nis auch BGH, Urteil vom 09.11.1994 – VIII ZR 41/​94, BGHZ 127, 368, 372 ff; dazu K. Schmidt NJW 1995, 2255, 2257 unter II.2. b[]
  3. BGH, Urteil vom 04.02.2004 – XII ZR 301/​01, BGHZ 158, 19, 21 ff[]
  4. BGH, Urteil vom 22.09.2009 – XI ZR 286/​08, ZIP 2009, 2343 Rn. 17[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 15.03.1951 – IV ZR 9/​50, BGHZ 1, 294, 302[]