Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und der nichtige Vertrag

Kann ein entscheidungserhebliches Rechtsgeschäft infolge Versagung einer behördlichen Genehmigung nichtig sein, hat der ordentliche Richter selbständig zu prüfen, ob das von der Behörde herangezogene gesetzliche Verbot mit Erlaubnisvorbehalt im Anwendungsfall eingreift1.

Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und der nichtige Vertrag

Auch die Regelungswirkung etwa eines bestandskräftigen Versagungsbescheids der kommunalen Aufsichtsbehörde ändert nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nichts an dieser Prüfungspflicht. Dem ordentlichen Richter ist dadurch nur die Prüfung abgenommen, ob ein genehmigungsbedürftiges Geschäft hoheitlich zu Unrecht gutgeheißen oder beanstandet worden ist.

Wird die behördliche Erlaubnis für ein Geschäft versagt, welches vom Gesetz gar nicht mit entsprechendem Vorbehalt verboten ist, so geht diese Versagung bürgerlichrechtlich ins Leere. Die Auslegung des Verbotsgesetzes hat der ordentliche Richter in diesem Zusammenhang selbständig vorzunehmen2. Die gesetzwidrige Erweiterung des Verbotstatbestandes nimmt als Vorfragenbeurteilung an der Regelungswirkung des von der Genehmigungsbehörde erlassenen Bescheides nicht teil3.

Im Ergebnis anders liegt es möglicherweise, wenn bereits die Behörde die Genehmigungsbedürftigkeit eines Rechtsgeschäfts verneint hat. Der Negativbescheid steht unter Umständen in der Rechtswirkung einer erteilten Genehmigung gleich4. Dann mag ein schutzwürdiges Interesse beider Rechtsgeschäftsteile daran fehlen, die Unwirksamkeit nach dem Gesetz trotz abweichender Beurteilung der zuständigen Genehmigungsbehörde geltend zu machen5.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 7/12

  1. im Anschluss an BGHZ 158, 19 []
  2. so im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 09.11.1994 – VIII ZR 41/94, BGHZ 127, 368, 372 ff; dazu K. Schmidt NJW 1995, 2255, 2257 unter II.2. b []
  3. BGH, Urteil vom 04.02.2004 – XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 21 ff []
  4. BGH, Urteil vom 22.09.2009 – XI ZR 286/08, ZIP 2009, 2343 Rn. 17 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 15.03.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 302 []