Das erfolglose Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen – und die Kostenerstattung

23. November 2018 | Zivilrecht
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Die außergerichtlichen Kosten der Gegenpartei des erfolglosen Beschwerdeführers im Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen gemäß § 406 ZPO gehören zu den erstattungsfähigen notwendigen Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

Während die Ablehnung von Richtern und Sachverständigen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG noch zu den mit dem Rechtszug zusammenhängenden Verfahren zählt, so dass ein gesonderter Gebührenanspruch des Rechtsanwalts nicht entsteht, erwächst dem Rechtsanwalt im Beschwerdeverfahren ein Anspruch auf Erstattung einer 0,5 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3500 VVRVG1.

Unterschiedlich wird allerdings die Frage beurteilt, ob die außergerichtlichen Kosten der Gegenpartei des Beschwerdeführers im Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen zu den erstattungsfähigen notwendigen Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zählen.

  • Teilweise wird dies verneint, weil es sich bei dem Verfahren um die Ablehnung eines Sachverständigen nicht um ein kontradiktorisches Verfahren handele. Dieses finde nur zwischen dem Ablehnenden und dem Gericht statt, der Prozessgegner sei daran formell nicht beteiligt2.
  • Andere differenzieren danach, ob sich die nicht ablehnende Partei an dem Beschwerdeverfahren, z.B. durch schriftsätzliche Äußerungen, beteiligt habe oder ausdrücklich vom Gericht zu einer Stellungnahme aufgefordert sei3.
  • Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum geht in Anlehnung an eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Richterablehnung4.
Die letztgenannte Auffassung ist, wie jetzt der Bundesgerichtshof entschied, zutreffend. Der Bundesgerichtshof hat bereits für das Richterablehnungsverfahren entschieden, dass dieses kein auf das Verhältnis zwischen der ablehnenden Partei und dem Gericht beschränktes Verfahren sei5. Es berühre nicht nur die Interessen der ablehnenden Partei. Ihrem Recht auf Bereitstellung eines unpar teiischen Richters stehe der Anspruch des Gegners auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) gegenüber, der bei Ersetzung eines tatsächlich nicht befangenen Richters verletzt werde. Demgemäß sei anerkannt, dass die Frage, ob Befangenheitsgründe gegen die Mitwirkung eines Richters sprächen, die prozessuale Rechtsstellung beider Parteien berühre und deshalb im Ablehnungsverfahren beiden Parteien rechtliches Gehör zu gewähren sei. Damit stehe der nicht ablehnenden Partei hinsichtlich ihrer Anwaltskosten ebenfalls die Stellung eines Verfahrensbeteiligten zu. Ihr Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde angehört zu werden, verpflichte den mit ihrer Interessenwahrnehmung beauftragten Prozessbevollmächtigten zu prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine Gegenäußerung erfordere. Dies gelte unabhängig davon, ob das Gericht ihm die Beschwerdeschrift lediglich mitteile oder ihn darüber hinaus zu einer Stellungnahme auffordere.

Diese Erwägungen, denen sich der Bundesgerichtshof auch unter Berücksichtigung der hiergegen erhobenen Einwände anschließt, gelten für das Verfahren betreffend die Ablehnung eines Sachverständigen entsprechend. Zwar besteht kein gesetzlicher Anspruch auf einen bestimmten Sachverständigen. Die Auswahl und Person des Sachverständigen als neutralem Richtergehilfen berühren aber ebenfalls die Rechte und Interessen beider Parteien. Dies kommt im Gesetz an verschiedenen Stellen zum Ausdruck. So können gemäß § 404 Abs. 2 ZPO vor der Ernennung die Parteien zur Person des Sachverständigen gehört werden. Gemäß § 404 Abs. 4 ZPO kann das Gericht die Parteien auffordern, Personen zu benennen, die geeignet sind, als Sachverständige vernommen zu werden. Nach § 404 Abs. 5 ZPO hat das Gericht einer Einigung der Parteien über bestimmte Personen als Sachverständige grundsätzlich Folge zu leisten. Nach Erstattung eines Sachverständigengutachtens haben die Parteien gemäß § 411 Abs. 4 ZPO dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutacht ung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Gemäß § 412 Abs. 2 ZPO kann das Gericht die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt wird. Die Parteien haben daher ein grundsätzlich schützenswertes Interesse daran, dass das Gericht das Gutachten eines nicht befangenen Sachverständigen verwertet und im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit heranzieht. Entsprechend hat die den Sachverständigen nicht ablehnende Partei das Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde betreffend das Befangenheitsgesuch ihre Auffassung gegenüber dem Gericht durch einen anwaltlichen Schriftsatz darzulegen.

Unerheblich ist dagegen, dass im Falle einer Stattgabe des Ablehnungsgesuchs gegen den Sachverständigen durch das Beschwerdegericht die nicht ablehnende Partei nicht verpflichtet ist, ihrerseits dem Gegner die entstandenen Kosten zu erstatten. Bei einer erfolgreichen Beschwerde ergeht keine Kostenentscheidung. Vielmehr sind die Kosten als solche des Rechtsstreits gemäß § 91 ZPO von der in der Hauptsache unterliegenden Partei zu tragen6. Der den Sachverständigen nicht wegen Befangenheit ablehnenden Partei steht in diesen Fällen gemäß § 406 Abs. 5 Halbsatz 1 ZPO kein Beschwerderecht zu, so dass es dann ohnehin nur um die im Ausgangsverfahren entstandenen Kosten geht, die Teil des Rechtsstreits gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG sind.

Ohne Erfolg blieb vor dem Bundesgerichtshof auch das Argument, ein Rechtsanwalt sei jedenfalls nach Treu und Glauben verpflichtet, seinen Mandanten auch ohne dessen Frage auf entstehende Gebühren hinzuweisen, zumindest wenn der Rechtsanwalt ein Informationsbedürfnis des Mandanten erkennen könne und müsse. In Ablehnungsverfahren sei es für einen Nichtjuristen kaum verständlich, dass sein Rechtsanwalt für umfangreiche Schriftsätze im Ausgangsverfahren keine gesonderten Gebühren geltend machen könne, für ein anschließendes Rechtsmittelverfahren dagegen schon. Für einen Mandanten ohne Rechtsschutzversicherung bestehe das Risiko, erhebliche Beträge selbst tragen zu müssen, sollte das Beschwerdeverfahren Erfolg haben. Hiermit kann die Beschwerde nicht durchdringen. Abgesehen davon, dass es hier nicht um ein erfolgreiches, sondern um ein erfolgloses Beschwerdeverfahren geht, betreffen mögliche Aufklärungspflichten des Rechtsanwalts gegenüber seinem Mandanten lediglich deren Innenverhältnis, nicht dagegen die Frage der Erstattungsfähigkeit der Kosten im Außenverhältnis. Ohnehin ist ein Rechtsanwalt nur aus besonderen Umständen des Einzelfalles heraus nach Treu und Glauben verpflichtet, auch ohne Frage des Auftraggebers diesen über die voraussichtliche Höhe seiner Vergütung zu belehren, etwa wenn die Höhe der vom Auftraggeber zu zahlenden Gebühren das von ihm verfolgte Ziel wirtschaftlich sinnlos macht7.

Die Entstehung der Anwaltsgebühr setzt voraus, dass der Anwalt mit der Vertretung der Partei auch im Beschwerdeverfahren beauftragt worden ist. Hiervon kann in der Regel ausgegangen werden, wenn der Anwalt die Partei im Hauptsacheverfahren bereits vertritt8.

Ist von einer derartigen Beauftragung des Anwalts auszugehen, sind weder die Entstehung noch die Erstattung der Beschwerdegebühr von dem Nachweis eines besonderen Interesses oder einer erkennbar gewordenen Beteiligung am Ablehnungsverfahren abhängig. Für eine auftragsgemäße Tätigkeit im Beschwerdeverfahren genügt vielmehr grundsätzlich bereits die Entgegennahme der von dem Gericht mitgeteilten Beschwerdeschrift, weil als glaubhaft gemacht angesehen wird, dass der Anwalt anschließend pflichtgemäß prüft, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist. Die Einreichung eines Schriftsatzes ist nicht erforderlich9.

Auf dieser Grundlage ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass von einem Auftrag der Beklagten für ihre Prozessbevollmächtigten auch für das Beschwerdeverfahren ausgegangen und eine entsprechende Tätigkeit der Rechtsanwälte angenommen wird, wenn Anhaltspunkte dafür, dass die Prozessbevollmächtigten jeweils nur für das Ausgangsverfahren und nicht für das Beschwerdeverfahren betreffend die Sachverständigenablehnung beauftragt waren, nicht bestehen und auch nicht nachvollziehbar aufgezeigt werden.

Unerheblich ist, dass die Prozessbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren anders als im Ausgangsverfahren keine schriftsätzliche Stellungnahme eingereicht haben. Dieser bedarf es nicht10. Vielmehr genügt wie schon ausgeführt bereits die Entgegennahme der Beschwerdeschrift mit der sodann anzunehmenden Prüfung seitens des Rechtsanwalts, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist.

Entsprechend haben auch im hier entschiedenen Verfahren die Bevollmächtigten schriftsätzlich anwaltlich versichert, im Beschwerdeverfahren wegen der Sachverständigenablehnung sei die Angelegenheit ausführlich mit den Mandanten besprochen und eine schriftliche Ausarbeitung der Stellungnahme begonnen worden, als das Oberlandesgericht seine Beschwerdeentscheidung bereits erlassen habe. Dies und die Entgegennahme der Beschwerdeschrift genügt für die Entstehung der Gebühr

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 7. November 2018 – IV ZB 13/18

  1. vgl. OLG Celle ZfS 2010, 641 5; MüllerRabe in Gerold/Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 RVG Rn. 44
  2. vgl. OLG München MDR 1994, 627 4 f., 7 f.; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO 4. Aufl. § 406 Rn. 62; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 76. Aufl. § 91 Rn. 70
  3. vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.07.2008 12 W 15/08 15
  4. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 1113] davon aus, dass die den Sachverständigen nicht ablehnende Partei grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten habe ((so etwa OLG Celle ZfS 2010, 641 69]; OLG Hamburg MDR 1994, 522; Bork in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 46 Rn. 11; Leipold aaO § 406 Rn. 78; Zöller/Greger, ZPO 32. Aufl. § 406 Rn. 17; § 46 Rn.20; Musielak/Voit/Ball, ZPO 15. Aufl. § 567 Rn. 29; MüllerRabe in Gerold/Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 Rn. 53
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 11 f.]
  6. Bork in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 46 Rn. 11; Zöller/Vollkommer, ZPO 32. Aufl. § 46 Rn.20
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007 – IX ZR 89/06, NJW 2007, 2332 Rn. 10
  8. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 13]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/04, NJW 2005, 2233; OLG Celle ZfS 2010, 641 Rn. 5, 9; OLG Düsseldorf MDR 2009, 955 5]; enger Schneider/Wolf, RVG 8. Aufl. Vergütungsverzeichnis Vorbemerkung 3.5, Vergütungsverzeichnis 3500 Rn.19; Bräuer in Bischof/Jungbauer, RVG 8. Aufl. Nr. 3500 VV Rn. 6, 6a
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 aaO

 
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