Das erfolg­lo­se Ver­fah­ren über die Ableh­nung eines Sach­ver­stän­di­gen – und die Kos­ten­er­stat­tung

Die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Gegen­par­tei des erfolg­lo­sen Beschwer­de­füh­rers im Ver­fah­ren über die Ableh­nung eines Sach­ver­stän­di­gen gemäß § 406 ZPO gehö­ren zu den erstat­tungs­fä­hi­gen not­wen­di­gen Kos­ten des Rechts­streits im Sin­ne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

Das erfolg­lo­se Ver­fah­ren über die Ableh­nung eines Sach­ver­stän­di­gen – und die Kos­ten­er­stat­tung

Wäh­rend die Ableh­nung von Rich­tern und Sach­ver­stän­di­gen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG noch zu den mit dem Rechts­zug zusam­men­hän­gen­den Ver­fah­ren zählt, so dass ein geson­der­ter Gebüh­ren­an­spruch des Rechts­an­walts nicht ent­steht, erwächst dem Rechts­an­walt im Beschwer­de­ver­fah­ren ein Anspruch auf Erstat­tung einer 0,5 Ver­fah­rens­ge­bühr gemäß Nr. 3500 VVRVG 1.

Unter­schied­lich wird aller­dings die Fra­ge beur­teilt, ob die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Gegen­par­tei des Beschwer­de­füh­rers im Ver­fah­ren über die Ableh­nung eines Sach­ver­stän­di­gen zu den erstat­tungs­fä­hi­gen not­wen­di­gen Kos­ten des Rechts­streits im Sin­ne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zäh­len.

  • Teil­wei­se wird dies ver­neint, weil es sich bei dem Ver­fah­ren um die Ableh­nung eines Sach­ver­stän­di­gen nicht um ein kon­tra­dik­to­ri­sches Ver­fah­ren han­de­le. Die­ses fin­de nur zwi­schen dem Ableh­nen­den und dem Gericht statt, der Pro­zess­geg­ner sei dar­an for­mell nicht betei­ligt 2.
  • Ande­re dif­fe­ren­zie­ren danach, ob sich die nicht ableh­nen­de Par­tei an dem Beschwer­de­ver­fah­ren, z.B. durch schrift­sätz­li­che Äuße­run­gen, betei­ligt habe oder aus­drück­lich vom Gericht zu einer Stel­lung­nah­me auf­ge­for­dert sei 3.
  • Die über­wie­gen­de Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Schrift­tum geht in Anleh­nung an eine Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Rich­terab­leh­nung 4.

Die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung ist, wie jetzt der Bun­des­ge­richts­hof ent­schied, zutref­fend. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits für das Rich­terab­leh­nungs­ver­fah­ren ent­schie­den, dass die­ses kein auf das Ver­hält­nis zwi­schen der ableh­nen­den Par­tei und dem Gericht beschränk­tes Ver­fah­ren sei 5. Es berüh­re nicht nur die Inter­es­sen der ableh­nen­den Par­tei. Ihrem Recht auf Bereit­stel­lung eines unpar tei­ischen Rich­ters ste­he der Anspruch des Geg­ners auf den gesetz­li­chen Rich­ter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) gegen­über, der bei Erset­zung eines tat­säch­lich nicht befan­ge­nen Rich­ters ver­letzt wer­de. Dem­ge­mäß sei aner­kannt, dass die Fra­ge, ob Befan­gen­heits­grün­de gegen die Mit­wir­kung eines Rich­ters sprä­chen, die pro­zes­sua­le Rechts­stel­lung bei­der Par­tei­en berüh­re und des­halb im Ableh­nungs­ver­fah­ren bei­den Par­tei­en recht­li­ches Gehör zu gewäh­ren sei. Damit ste­he der nicht ableh­nen­den Par­tei hin­sicht­lich ihrer Anwalts­kos­ten eben­falls die Stel­lung eines Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten zu. Ihr Recht, vor einer Ent­schei­dung über die sofor­ti­ge Beschwer­de ange­hört zu wer­den, ver­pflich­te den mit ihrer Inter­es­sen­wahr­neh­mung beauf­trag­ten Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zu prü­fen, ob die Beschwer­de­schrift eine Gegen­äu­ße­rung erfor­de­re. Dies gel­te unab­hän­gig davon, ob das Gericht ihm die Beschwer­de­schrift ledig­lich mit­tei­le oder ihn dar­über hin­aus zu einer Stel­lung­nah­me auf­for­de­re.

Die­se Erwä­gun­gen, denen sich der Bun­des­ge­richts­hof auch unter Berück­sich­ti­gung der hier­ge­gen erho­be­nen Ein­wän­de anschließt, gel­ten für das Ver­fah­ren betref­fend die Ableh­nung eines Sach­ver­stän­di­gen ent­spre­chend. Zwar besteht kein gesetz­li­cher Anspruch auf einen bestimm­ten Sach­ver­stän­di­gen. Die Aus­wahl und Per­son des Sach­ver­stän­di­gen als neu­tra­lem Rich­ter­ge­hil­fen berüh­ren aber eben­falls die Rech­te und Inter­es­sen bei­der Par­tei­en. Dies kommt im Gesetz an ver­schie­de­nen Stel­len zum Aus­druck. So kön­nen gemäß § 404 Abs. 2 ZPO vor der Ernen­nung die Par­tei­en zur Per­son des Sach­ver­stän­di­gen gehört wer­den. Gemäß § 404 Abs. 4 ZPO kann das Gericht die Par­tei­en auf­for­dern, Per­so­nen zu benen­nen, die geeig­net sind, als Sach­ver­stän­di­ge ver­nom­men zu wer­den. Nach § 404 Abs. 5 ZPO hat das Gericht einer Eini­gung der Par­tei­en über bestimm­te Per­so­nen als Sach­ver­stän­di­ge grund­sätz­lich Fol­ge zu leis­ten. Nach Erstat­tung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens haben die Par­tei­en gemäß § 411 Abs. 4 ZPO dem Gericht inner­halb eines ange­mes­se­nen Zeit­raums ihre Ein­wen­dun­gen gegen das Gut­ach­ten, die Begut­acht ung betref­fen­de Anträ­ge und Ergän­zungs­fra­gen zu dem schrift­li­chen Gut­ach­ten mit­zu­tei­len. Gemäß § 412 Abs. 2 ZPO kann das Gericht die Begut­ach­tung durch einen ande­ren Sach­ver­stän­di­gen anord­nen, wenn ein Sach­ver­stän­di­ger nach Erstat­tung des Gut­ach­tens mit Erfolg abge­lehnt wird. Die Par­tei­en haben daher ein grund­sätz­lich schüt­zens­wer­tes Inter­es­se dar­an, dass das Gericht das Gut­ach­ten eines nicht befan­ge­nen Sach­ver­stän­di­gen ver­wer­tet und im Rah­men sei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung mit her­an­zieht. Ent­spre­chend hat die den Sach­ver­stän­di­gen nicht ableh­nen­de Par­tei das Recht, vor einer Ent­schei­dung über die sofor­ti­ge Beschwer­de betref­fend das Befan­gen­heits­ge­such ihre Auf­fas­sung gegen­über dem Gericht durch einen anwalt­li­chen Schrift­satz dar­zu­le­gen.

Uner­heb­lich ist dage­gen, dass im Fal­le einer Statt­ga­be des Ableh­nungs­ge­suchs gegen den Sach­ver­stän­di­gen durch das Beschwer­de­ge­richt die nicht ableh­nen­de Par­tei nicht ver­pflich­tet ist, ihrer­seits dem Geg­ner die ent­stan­de­nen Kos­ten zu erstat­ten. Bei einer erfolg­rei­chen Beschwer­de ergeht kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung. Viel­mehr sind die Kos­ten als sol­che des Rechts­streits gemäß § 91 ZPO von der in der Haupt­sa­che unter­lie­gen­den Par­tei zu tra­gen 6. Der den Sach­ver­stän­di­gen nicht wegen Befan­gen­heit ableh­nen­den Par­tei steht in die­sen Fäl­len gemäß § 406 Abs. 5 Halb­satz 1 ZPO kein Beschwer­de­recht zu, so dass es dann ohne­hin nur um die im Aus­gangs­ver­fah­ren ent­stan­de­nen Kos­ten geht, die Teil des Rechts­streits gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG sind.

Ohne Erfolg blieb vor dem Bun­des­ge­richts­hof auch das Argu­ment, ein Rechts­an­walt sei jeden­falls nach Treu und Glau­ben ver­pflich­tet, sei­nen Man­dan­ten auch ohne des­sen Fra­ge auf ent­ste­hen­de Gebüh­ren hin­zu­wei­sen, zumin­dest wenn der Rechts­an­walt ein Infor­ma­ti­ons­be­dürf­nis des Man­dan­ten erken­nen kön­ne und müs­se. In Ableh­nungs­ver­fah­ren sei es für einen Nicht­ju­ris­ten kaum ver­ständ­lich, dass sein Rechts­an­walt für umfang­rei­che Schrift­sät­ze im Aus­gangs­ver­fah­ren kei­ne geson­der­ten Gebüh­ren gel­tend machen kön­ne, für ein anschlie­ßen­des Rechts­mit­tel­ver­fah­ren dage­gen schon. Für einen Man­dan­ten ohne Rechts­schutz­ver­si­che­rung bestehe das Risi­ko, erheb­li­che Beträ­ge selbst tra­gen zu müs­sen, soll­te das Beschwer­de­ver­fah­ren Erfolg haben. Hier­mit kann die Beschwer­de nicht durch­drin­gen. Abge­se­hen davon, dass es hier nicht um ein erfolg­rei­ches, son­dern um ein erfolg­lo­ses Beschwer­de­ver­fah­ren geht, betref­fen mög­li­che Auf­klä­rungs­pflich­ten des Rechts­an­walts gegen­über sei­nem Man­dan­ten ledig­lich deren Innen­ver­hält­nis, nicht dage­gen die Fra­ge der Erstat­tungs­fä­hig­keit der Kos­ten im Außen­ver­hält­nis. Ohne­hin ist ein Rechts­an­walt nur aus beson­de­ren Umstän­den des Ein­zel­fal­les her­aus nach Treu und Glau­ben ver­pflich­tet, auch ohne Fra­ge des Auf­trag­ge­bers die­sen über die vor­aus­sicht­li­che Höhe sei­ner Ver­gü­tung zu beleh­ren, etwa wenn die Höhe der vom Auf­trag­ge­ber zu zah­len­den Gebüh­ren das von ihm ver­folg­te Ziel wirt­schaft­lich sinn­los macht 7.

Die Ent­ste­hung der Anwalts­ge­bühr setzt vor­aus, dass der Anwalt mit der Ver­tre­tung der Par­tei auch im Beschwer­de­ver­fah­ren beauf­tragt wor­den ist. Hier­von kann in der Regel aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Anwalt die Par­tei im Haupt­sa­che­ver­fah­ren bereits ver­tritt 8.

Ist von einer der­ar­ti­gen Beauf­tra­gung des Anwalts aus­zu­ge­hen, sind weder die Ent­ste­hung noch die Erstat­tung der Beschwer­de­ge­bühr von dem Nach­weis eines beson­de­ren Inter­es­ses oder einer erkenn­bar gewor­de­nen Betei­li­gung am Ableh­nungs­ver­fah­ren abhän­gig. Für eine auf­trags­ge­mä­ße Tätig­keit im Beschwer­de­ver­fah­ren genügt viel­mehr grund­sätz­lich bereits die Ent­ge­gen­nah­me der von dem Gericht mit­ge­teil­ten Beschwer­de­schrift, weil als glaub­haft gemacht ange­se­hen wird, dass der Anwalt anschlie­ßend pflicht­ge­mäß prüft, ob etwas für sei­nen Man­dan­ten zu ver­an­las­sen ist. Die Ein­rei­chung eines Schrift­sat­zes ist nicht erfor­der­lich 9.

Auf die­ser Grund­la­ge ist es aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den, dass von einem Auf­trag der Beklag­ten für ihre Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten auch für das Beschwer­de­ver­fah­ren aus­ge­gan­gen und eine ent­spre­chen­de Tätig­keit der Rechts­an­wäl­te ange­nom­men wird, wenn Anhalts­punk­te dafür, dass die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten jeweils nur für das Aus­gangs­ver­fah­ren und nicht für das Beschwer­de­ver­fah­ren betref­fend die Sach­ver­stän­di­gen­ab­leh­nung beauf­tragt waren, nicht bestehen und auch nicht nach­voll­zieh­bar auf­ge­zeigt wer­den.

Uner­heb­lich ist, dass die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten im Beschwer­de­ver­fah­ren anders als im Aus­gangs­ver­fah­ren kei­ne schrift­sätz­li­che Stel­lung­nah­me ein­ge­reicht haben. Die­ser bedarf es nicht 10. Viel­mehr genügt wie schon aus­ge­führt bereits die Ent­ge­gen­nah­me der Beschwer­de­schrift mit der sodann anzu­neh­men­den Prü­fung sei­tens des Rechts­an­walts, ob etwas für sei­nen Man­dan­ten zu ver­an­las­sen ist.

Ent­spre­chend haben auch im hier ent­schie­de­nen Ver­fah­ren die Bevoll­mäch­tig­ten schrift­sätz­lich anwalt­lich ver­si­chert, im Beschwer­de­ver­fah­ren wegen der Sach­ver­stän­di­gen­ab­leh­nung sei die Ange­le­gen­heit aus­führ­lich mit den Man­dan­ten bespro­chen und eine schrift­li­che Aus­ar­bei­tung der Stel­lung­nah­me begon­nen wor­den, als das Ober­lan­des­ge­richt sei­ne Beschwer­de­ent­schei­dung bereits erlas­sen habe. Dies und die Ent­ge­gen­nah­me der Beschwer­de­schrift genügt für die Ent­ste­hung der Gebühr

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 7. Novem­ber 2018 – IV ZB 13/​18

  1. vgl. OLG Cel­le ZfS 2010, 641 5; Mül­ler­Ra­be in Gerold/​Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 RVG Rn. 44[]
  2. vgl. OLG Mün­chen MDR 1994, 627 4 f., 7 f.; Ahrens in Wieczorek/​Schütze, ZPO 4. Aufl. § 406 Rn. 62; Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, ZPO 76. Aufl. § 91 Rn. 70[]
  3. vgl. OLG Bran­den­burg, Beschluss vom 16.07.2008 12 W 15/​08 15[]
  4. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/​04, NJW 2005, 2233 1113] davon aus, dass die den Sach­ver­stän­di­gen nicht ableh­nen­de Par­tei grund­sätz­lich einen Anspruch auf Erstat­tung der ihr im Beschwer­de­ver­fah­ren ent­stan­de­nen außer­ge­richt­li­chen Kos­ten habe ((so etwa OLG Cel­le ZfS 2010, 641 69]; OLG Ham­burg MDR 1994, 522; Bork in Stein/​Jonas, ZPO 23. Aufl. § 46 Rn. 11; Lei­pold aaO § 406 Rn. 78; Zöller/​Greger, ZPO 32. Aufl. § 406 Rn. 17; § 46 Rn.20; Musielak/​Voit/​Ball, ZPO 15. Aufl. § 567 Rn. 29; Mül­ler­Ra­be in Gerold/​Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 Rn. 53[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/​04, NJW 2005, 2233 11 f.][]
  6. Bork in Stein/​Jonas, ZPO 23. Aufl. § 46 Rn. 11; Zöller/​Vollkommer, ZPO 32. Aufl. § 46 Rn.20[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007 – IX ZR 89/​06, NJW 2007, 2332 Rn. 10[]
  8. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/​04, NJW 2005, 2233 13][]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/​04, NJW 2005, 2233; OLG Cel­le ZfS 2010, 641 Rn. 5, 9; OLG Düs­sel­dorf MDR 2009, 955 5]; enger Schneider/​Wolf, RVG 8. Aufl. Ver­gü­tungs­ver­zeich­nis Vor­be­mer­kung 3.5, Ver­gü­tungs­ver­zeich­nis 3500 Rn.19; Bräu­er in Bischof/​Jungbauer, RVG 8. Aufl. Nr. 3500 VV Rn. 6, 6a[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 aaO[]