Das bei­ge­trie­be­ne Zwangs­geld – und die spä­te­re Erfül­lung

Ist auf der Grund­la­ge eines rechts­kräf­ti­gen Fest­set­zungs­be­schlus­ses ein Zwangs­geld nach § 35 FamFG bei­ge­trie­ben wor­den, so kann die danach erfol­gen­de Erfül­lung der gericht­li­chen Anord­nung die Auf­he­bung des Fest­set­zungs­be­schlus­ses und die Rück­zah­lung des Zwangs­gelds nicht begrün­den.

Das bei­ge­trie­be­ne Zwangs­geld – und die spä­te­re Erfül­lung

Rechts­grund­la­ge für die Bei­trei­bung eines nach § 35 Abs. 1 FamFG fest­ge­setz­ten Zwangs­gelds ist die Jus­tiz­bei­trei­bungs­ord­nung, nicht die Rege­lung des § 95 Abs. 1 Nr. 1 FamFG.

Ist auf Grund einer gericht­li­chen Anord­nung die Ver­pflich­tung zur Vor­nah­me oder Unter­las­sung einer Hand­lung durch­zu­set­zen, kann das Gericht gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 FamFG gegen den Ver­pflich­te­ten durch Beschluss ein Zwangs­geld fest­set­zen. Von die­ser Befug­nis hat das Amts­ge­richt vor­lie­gend Gebrauch gemacht, um gegen­über der Antrags­geg­ne­rin die nach § 220 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 FamFG aus­ge­spro­che­ne Anord­nung durch­zu­set­zen, der ver­fah­rens­recht­li­chen Aus­kunfts­pflicht im Ver­sor­gungs­aus­gleichs­ver­fah­ren zu ent­spre­chen.

Die Bestim­mung des § 35 FamFG war hier auch anwend­bar. Dem steht § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht ent­ge­gen. Denn der Ver­sor­gungs­aus­gleich ist weder eine Fami­li­en­streit­sa­che im Sin­ne des § 112 FamFG noch eine Ehe­sa­che nach § 121 FamFG. Auch als Fol­ge­sa­che im Schei­dungs­ver­bund (§ 137 FamFG) blei­ben für das Ver­sor­gungs­aus­gleichs­ver­fah­ren grund­sätz­lich die all­ge­mei­nen und beson­de­ren Vor­schrif­ten des Fami­li­en­ver­fah­rens­ge­set­zes maß­geb­lich 1.

Rechts­grund­la­ge für die Bei­trei­bung des nach § 35 Abs. 1 FamFG fest­ge­setz­ten Zwangs­gelds sind § 1 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 2 Abs. 1 und 3, § 3, § 6 JBei­trO iVm den in § 6 Abs. 1 Nr. 1 JBei­trO für anwend­bar erklär­ten Bestim­mun­gen der Zivil­pro­zess­ord­nung 2. Die Rege­lung des § 95 Abs. 1 Nr. 1 FamFG die wie­der­um einen Ver­weis auf die Vor­schrif­ten der Zivil­pro­zess­ord­nung beinhal­tet ist nicht ein­schlä­gig 3, weil es sich beim Zwangs­geld nach § 35 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht um eine Geld­for­de­rung in die­sem Sin­ne han­delt, son­dern um ein eigen­stän­di­ges Mit­tel zur Voll­stre­ckung (bzw. Durch­set­zung) der gericht­li­chen Anord­nung.

Dass nach Bei­trei­bung des Zwangs­gelds die gericht­li­che Anord­nung erfüllt wor­den ist, ver­mag die Auf­he­bung des Fest­set­zungs­be­schlus­ses und damit auch einen Rück­zah­lungs­an­spruch der Antrags­geg­ne­rin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB nicht zu begrün­den.

Zutref­fend ist aller­dings, dass das Zwangs­geld im Sin­ne des § 35 FamFG als ein Zwangs­mit­tel anders als etwa das Ord­nungs­geld gemäß § 89 FamFG kei­nen Sank­ti­ons­cha­rak­ter hat, son­dern allein der Ein­wir­kung auf den Wil­len des Ver­pflich­te­ten dient 4 und damit ein rei­nes "Beu­g­emit­tel" ist 5.

Auf­grund die­ses Cha­rak­ters des Zwangs­gelds ent­spricht es der soweit ersicht­lich über­ein­stim­men­den Auf­fas­sung, dass eine (wei­te­re) Bei­trei­bung des fest­ge­setz­ten Zwangs­gelds zu unter­blei­ben hat, sobald es der Beu­ge­wir­kung nicht mehr bedarf. Dies ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn der Ver­pflich­te­te die gericht­li­che Anord­nung erfüllt hat. Soweit der das Zwangs­geld fest­set­zen­de Beschluss noch nicht rechts­kräf­tig ist, ist er dann auf die sofor­ti­ge Beschwer­de des Ver­pflich­te­ten nach § 35 Abs. 5 FamFG auf­zu­he­ben 6. Kei­ner Ent­schei­dung bedarf hier die Fra­ge, ob eine sol­che Auf­he­bung dann ent­spre­chend § 48 Abs. 1 FamFG auch zu erfol­gen hat, wenn der Fest­set­zungs­be­schluss zwar rechts­kräf­tig, aber noch nicht voll­streckt wor­den ist 7. Jeden­falls ist auch dann von einer (wei­te­ren) Voll­stre­ckung abzu­se­hen 8.

Anders liegt es trotz der Funk­ti­on des Zwangs­gelds als Beu­g­emit­tel jedoch, wenn bei rechts­kräf­ti­gem Fest­set­zungs­be­schluss das Bei­trei­bungs­ver­fah­ren voll­stän­dig und erfolg­reich durch­ge­führt ist und die gericht­li­che Anord­nung erst danach erfüllt wird. Dann kann weder eine Auf­he­bung des Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schlus­ses noch eine Rück­zah­lung des bei­ge­trie­be­nen Zwangs­gelds erfol­gen 9. Denn die für die begehr­te Rück­zah­lung des Zwangs­gelds erfor­der­li­che Auf­he­bung des Fest­set­zungs­be­schlus­ses 10 fin­det im Gesetz kei­ne Grund­la­ge.

Eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung von § 48 FamFG schei­det aus. Der Tat­be­stand des § 48 Abs. 1 FamFG ist schon man­gels Vor­lie­gens einer End­ent­schei­dung nicht gege­ben. Für die Anwen­dung des § 48 Abs. 2 FamFG bleibt bereits kein Raum, weil die Erfül­lung einer gericht­li­chen Anord­nung nicht zu den für eine Wie­der­auf­nah­me des Ver­fah­rens ent­spre­chend §§ 578 ff. ZPO genann­ten Grün­den zählt.

Die Auf­he­bung des rechts­kräf­ti­gen Fest­set­zungs­be­schlus­ses (und die dar­auf auf­bau­en­de Rück­zah­lung des bei­ge­trie­be­nen Zwangs­gelds) kommt aber auch nicht in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 48 FamFG oder §§ 776, 775 Nr. 1 ZPO in Betracht. Denn inso­weit lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ana­lo­gie nicht vor. Eine sol­che erfor­dert neben einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke die Ver­gleich­bar­keit der zur Beur­tei­lung ste­hen­den Sach­ver­hal­te. Die­se Vor­aus­set­zung ist erfüllt, wenn der zu beur­tei­len­de Sach­ver­halt in recht­li­cher Hin­sicht so weit mit dem Tat­be­stand, den der Gesetz­ge­ber gere­gelt hat, ver­gleich­bar ist, dass ange­nom­men wer­den kann, der Gesetz­ge­ber wäre bei einer Inter­es­sen­ab­wä­gung, bei der er sich von den glei­chen Grund­sät­zen hät­te lei­ten las­sen wie bei dem Erlass der her­an­ge­zo­ge­nen Geset­zes­vor­schrift, zu dem glei­chen Abwä­gungs­er­geb­nis gekom­men 11. Dar­an fehlt es hier.

Für § 48 Abs. 2 FamFG gilt das schon des­halb, weil die Erfül­lung einer gericht­li­chen Anord­nung nicht mit den für eine Wie­der­auf­nah­me des Ver­fah­rens ent­spre­chend §§ 578 ff. ZPO genann­ten Grün­den ver­gleich­bar ist.

Gegen eine Ver­gleich­bar­keit mit dem durch § 48 Abs. 1 FamFG gere­gel­ten Sach­ver­halt spricht, dass die­se Norm die Durch­bre­chung der Rechts­kraft von (End)Entscheidungen in Form der Auf­he­bung oder Abän­de­rung wegen nach­träg­li­cher wesent­li­cher Ände­rung der zugrun­de lie­gen­den Sach- und Rechts­la­ge auf die Fäl­le beschränkt, in denen der Ent­schei­dung eine Dau­er­wir­kung zukommt. Anders als unter Gel­tung des frü­he­ren § 18 FGG, der die freie Abän­der­bar­keit von der unbe­fris­te­ten Beschwer­de unter­lie­gen­den Ent­schei­dun­gen ermög­lich­te, wenn das Gericht sie nach­träg­lich für unge­recht­fer­tigt erach­te­te und nach dem teil­wei­se eine Auf­he­bung des Fest­set­zungs­be­schlus­ses auch nach Bei­trei­bung des Zwangs­gelds für mög­lich gehal­ten wur­de 12 , sieht der Gesetz­ge­ber eine all­ge­mei­ne Abän­de­rungs­vor­schrift als nicht ver­ein­bar mit der grund­sätz­li­chen Befris­tung der Rechts­mit­tel des Fami­li­en­ver­fah­rens­ge­set­zes an 13. Mit § 48 Abs. 1 FamFG, der funk­tio­nal § 323 ZPO ent­spricht 14, woll­te er mit­hin gezielt den Son­der­fall der Dau­er­wir­kung regeln.

Eine sol­che Dau­er­wir­kung 15 kommt dem Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schluss aber nicht zu. Viel­mehr erschöpft sich die Rechts­wir­kung der ein­zel­nen Zwangs­geld­fest­set­zung dar­in, dass sie dem Ver­pflich­te­ten eine ein­ma­li­ge Zah­lungs­pflicht auf­er­legt und ein­ma­lig ein Zwangs­geld bei­ge­trie­ben wer­den kann. Mit der erfolg­rei­chen Bei­trei­bung ist der Fest­set­zungs­be­schluss in sei­ner recht­li­chen Wir­kung gleich­sam ver­braucht 16 und der mit dem ein­zel­nen Zwangs­mit­tel beab­sich­tig­te Beu­ge­druck auf den Ver­pflich­te­ten abschlie­ßend aus­ge­übt.

Die §§ 776, 775 Nr. 1 ZPO betref­fen die zivil­pro­zes­sua­le Zwangs­voll­stre­ckung, die der Par­tei­dis­po­si­ti­on unter­liegt. Dem­ge­gen­über geht es beim Zwangs­geld nach § 35 Abs. 1 Satz 1 FamFG allein um die zwangs­wei­se Durch­set­zung einer ver­fah­rens­lei­ten­den gericht­li­chen Anord­nung 17, also von hoheit­li­chem Han­deln. Ob für ein Zwangs­geld nach § 888 ZPO etwas ande­res gilt 18, kann hier dahin­ste­hen.

Im Gegen­satz zu dem von § 775 Nr. 1 ZPO erfass­ten Sach­ver­halt fehlt es bei der Erfül­lung der gericht­li­chen Anord­nung nach Bei­trei­bung des nach § 35 Abs. 1 Satz 1 FamFG rechts­kräf­tig fest­ge­setz­ten Zwangs­gelds auch an einer voll­stre­ckungs­hin­dern­den Ent­schei­dung, wenn die gericht­li­che Anord­nung nach Bei­trei­bung des rechts­kräf­tig fest­ge­setz­ten Zwangs­gelds erfüllt wird. Viel­mehr hat dann die "Voll­stre­ckung" zu dem mit ihr bezweck­ten Ergeb­nis geführt. Schließ­lich geht es in der hier zu ent­schei­den­den Fall­ge­stal­tung nicht um eine noch nicht begon­ne­ne oder noch lau­fen­de Voll­stre­ckung, son­dern die Voll­stre­ckung ist erfolg­reich been­det.

Für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 48 FamFG oder §§ 776, 775 Nr. 1 FamFG besteht auch des­halb kein Bedarf, weil sich die Recht­mä­ßig­keit der Zwangs­geld­fest­set­zung nach der Sach- und Rechts­la­ge zu dem Zeit­punkt bestimmt, in dem das Bei­trei­bungs­ver­fah­ren abge­schlos­sen ist 19. Umstän­de, die nach die­sem Zeit­punkt auf­tre­ten, kön­nen mit­hin nicht zur Auf­he­bung des for­mell rechts­kräf­ti­gen Fest­set­zungs­be­schlus­ses füh­ren. Dem­entspre­chend erhält auch der Steu­er­pflich­ti­ge ein Zwangs­geld nach § 328 AO nicht zurück­ge­zahlt, das er bei Abga­be der Steu­er­erklä­rung schon bezahlt hat­te 20. Nichts ande­res gilt im Übri­gen für ein in Regis­ter­sa­chen rechts­kräf­tig gemäß § 389 Abs. 1 FamFG fest­ge­setz­tes und dann auch bei­ge­trie­be­nes Zwangs­geld bei erst nach­träg­li­cher Erfül­lung der gesetz­li­chen Ver­pflich­tung 21.

Die Gegen­mei­nung beruft sich zu Unrecht dar­auf, dass mit Durch­füh­rung der Hand­lung der Anlass zur Wil­lens­beu­gung weg­ge­fal­len sei. Hat es zur Beu­gung des Wil­lens der Zwangs­maß­nah­me bedurft, dann fällt deren Recht­fer­ti­gung nicht gleich­sam nach­träg­lich weg. Viel­mehr war der Schuld­ner eben nicht bereits ange­sichts der dro­hen­den Maß­nah­me, son­dern erst nach deren Voll­zug bereit, die gericht­li­che Anord­nung zu befol­gen.

Zudem wäre mit einem Zwangs­geld, des­sen Rück­erhalt sich der Schuld­ner letzt­lich gewiss sein könn­te, ein gera­de in zeit­li­cher Hin­sicht wesent­lich gerin­ge­rer Druck zur Befol­gung der Anord­nung ver­bun­den. Dass die Rück­zah­lung eines bei­ge­trie­be­nen Zwangs­gelds bei nach­träg­li­cher Befol­gung aus­schei­den muss, ver­deut­licht im Übri­gen der Blick auf die nach § 35 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG eröff­ne­te Zwangs­maß­nah­me der Zwangs­haft: Ist die­se nach § 35 Abs. 3 Satz 3 FamFG iVm §§ 802 g Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 802 h, 802 j Abs. 1 ZPO voll­zo­gen, kommt eine "Rück­ge­währ" der Haft­zeit eben­so wenig in Betracht wie eine Haft­ent­schä­di­gung.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 6. Sep­tem­ber 2017 – XII ZB 42/​17

  1. BGH, Beschluss vom 13.11.2013 XII ZB 414/​13 Fam­RZ 2014, 109 Rn. 4 mwN[]
  2. vgl. Bahrenfuss/​Rüntz FamFG 3. Aufl. § 35 Rn. 25; Haußleiter/​Gomille FamFG 2. Aufl. § 35 Rn. 11; Hol­zer FamFG § 35 Rn. 15; Jox in Frösch­le Pra­xis­kom­men­tar Betreu­ungs- und Unter­brin­gungs­ver­fah­ren 3. Aufl. § 35 Rn. 15; Prütting/​Helms/​Hammer FamFG 3. Aufl. § 35 Rn. 15; Schul­te-Bun­ert in Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich FamFG 5. Aufl. § 35 Rn. 14[]
  3. aA Borth/​Grandel in Musielak/​Borth FamFG 5. Aufl. § 35 Rn. 9; Jaco­by in Bork/​Jacoby/​Schwab FamFG 2. Aufl. § 35 Rn. 7[]
  4. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 15.03.2017 XII ZB 245/​16 Fam­RZ 2017, 918 Rn. 10; und vom 17.08.2011 XII ZB 621/​10 Fam­RZ 2011, 1729 Rn. 14[]
  5. so etwa Bahrenfuss/​Rüntz FamFG 3. Aufl. § 35 Rn. 21[]
  6. vgl. etwa OLG Schles­wig SchlHA 2012, 227, 228; OLG Frank­furt FGPrax 2011, 322; Bahrenfuss/​Rüntz FamFG 3. Aufl. § 35 Rn. 21[]
  7. beja­hend: Schul­te-Bun­ert in Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich FamFG 5. Aufl. § 35 Rn. 14; ver­nei­nend: Bahrenfuss/​Rüntz FamFG 3. Aufl. § 35 Rn. 21[]
  8. LG Kas­sel Beschluss vom 20.12 2010 3 T 712/​10 10; Bahrenfuss/​Rüntz FamFG 3. Aufl. § 35 Rn. 21; Beck­OK FamFG/​Burschel [Stand: 1.07.2017] § 35 Rn. 32; Borth/​Grandel in Musielak/​Borth FamFG 5. Aufl. § 35 Rn. 9; Cirul­lies Rpfle­ger 2011, 573, 576; Jaco­by in Bork/​Jacoby/​Schwab FamFG 2. Aufl. § 35 Rn. 7, 11; Prütting/​Helms/​Hammer FamFG 3. Aufl. § 35 Rn. 8, 16a; im Ergeb­nis eben­so: Keidel/​Zimmermann FamFG 19. Aufl. § 35 Rn. 49 aE[]
  9. Borth/​Grandel in Musielak/​Borth FamFG 5. Aufl. § 35 Rn. 9; Cirul­lies Rpfle­ger 2011, 573, 576; Keidel/​Zimmermann FamFG 19. Aufl. § 35 Rn. 49; Haußleiter/​Gomille FamFG 2. Aufl. § 35 Rn. 11; im Ergeb­nis wohl auch Bahrenfuss/​Rüntz FamFG 3. Aufl. § 35 Rn. 21; Beck­OK FamFG/​Munzig [Stand: 1.07.2017] § 389 Rn. 23; vgl. auch Ned­den-Boe­ger in Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich FamFG 5. Aufl. § 389 Rn. 27; aA Prütting/​Helms/​Hammer FamFG 3. Aufl. § 35 Rn. 8; Lorenz Fam­RZ 2016, 688, 691[]
  10. vgl. etwa BVerwG NVwZ 2017, 326 Rn. 16[]
  11. st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschlüs­se vom 01.02.2017 XII ZB 71/​16 Fam­RZ 2017, 603 Rn. 31; und vom 24.08.2016 XII ZB 351/​15 Fam­RZ 2016, 1849 Rn.19 mwN[]
  12. vgl. etwa OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2005, 1698, 1699; OLG Braun­schweig Fam­RZ 2002, 1351; Keidel/​Zimmermann FGG 15. Aufl. § 33 Rn. 24; aA wohl BayO­bLG Rpfle­ger 1955, 239, 240; dif­fe­ren­zie­rend Jan­sen FGG 3. Aufl. § 33 Rn. 55[]
  13. BT-Drs. 16/​6308 S.198[]
  14. Ober­heim in Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich FamFG 5. Aufl. § 48 Rn. 2[]
  15. vgl. zu die­sem Begriff etwa Münch­Komm-FamFG/Ul­ri­ci § 48 Rn. 7 ff. mwN[]
  16. vgl. BayO­bLG Rpfle­ger 1955, 239, 240[]
  17. Schul­te-Bun­ert in Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich FamFG 5. Aufl. § 35 Rn. 2[]
  18. vgl. dazu etwa OLG Frank­furt Jur­Bü­ro 1991, 1554, 1556 f.; LAG Hes­sen Beschluss vom 13.09.2013 12 Ta 393/​12 10; Lorenz Fam­RZ 2016, 688 ff. mwN; Münch­Komm-ZPO/Gru­ber 5. Aufl. § 888 Rn. 32; Thomas/​Putzo/​Seiler ZPO 38. Aufl. § 888 Rn. 15[]
  19. vgl. BVerwG NJW 2006, 2280 Rn. 8 zum Zwangs­geld zur Durch­set­zung aus­län­der­recht­li­cher Beför­de­rungs­ver­bo­te nach § 63 Abs. 2 und 3 Auf­en­thG[]
  20. BFH Beschluss vom 07.10.2009 – VII B 28/​09 9[]
  21. Bahrenfuss/​Steup FamFG 3. Aufl. § 389 Rn. 8; Keidel/​Heinemann FamFG 19. Aufl. § 389 Rn. 5; Ned­den-Boe­ger in Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich FamFG 5. Aufl. § 389 Rn. 27; wohl auch Prütting/​Helms/​Holzer FamFG 3. Aufl. § 389 Rn. 7[]
  22. BAG 9.04.2008 – 4 AZR 164/​07, Rn. 57 mwN[]