Der auf vollständige Vertragserfüllung gerichtete ausdrückliche Wunsches des Maklerkunden

Die Annahme eines auf die vollständige Vertragserfüllung gerichteten “ausdrücklichen” Wunsches eines Maklerkunden im Sinne von § 312d Abs. 3 BGB aF setzt voraus, dass der Maklerkunde vor Abgabe dieses Wunsches entweder über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist oder der Makler aufgrund anderer Umstände davon ausgehen konnte, dass der Kunde das Widerrufsrecht gekannt hat.

Der auf vollständige Vertragserfüllung gerichtete ausdrückliche Wunsches des Maklerkunden

Ein Maklervertrag nach § 652 BGB kann grundsätzlich auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden. Hieran sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen.

Dementsprechend kann in der Entgegennahme von Maklerdiensten nicht in jedem Falle und nicht ohne weiteres der Abschluss eines Maklervertrags gesehen werden. Der Makler muss vielmehr eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er Makler des Interessenten sein will, um auszuschließen, dass dieser ihn für den Makler des anderen Vertragsteils hält. Das geeignete Mittel hierfür ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen. Wenn der Makler in einem Zeitungsoder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hinweist, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen muss, kann er bei der Bezugnahme des Interessenten auf diese Anzeige von einem Angebot auf Abschluss eines solchen Maklervertrags ausgehen1.

Diese Anforderungen an einen Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten galten vor Einführung des “Bestellerprinzips” am 1.06.2015 auch für den Nachweis und die Vermittlung von Mietwohnungen. Seither darf der Wohnungsvermittler von Wohnungssuchenden für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume nach § 2 Abs. 1a WoVermittG kein Entgelt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen, es sei denn, er holt gemäß § 6 Abs. 1 WoVermittG ausschließlich wegen des Vermittlungsvertrags mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter oder von einem anderen Berechtigten den Auftrag zum Anbieten der Wohnung ein. Danach kann nach der seit dem 1.06.2015 geltenden Rechtslage in der Bezugnahme eines Interessenten auf ein Zeitungsoder Internetinserat, mit dem ein Makler eine Mietwohnung anbietet, kein Angebot des Interessenten auf Abschluss eines Maklervertrags mehr gesehen werden, der eine eigene Provisionspflicht des Interessenten begründet.

Ist der Vertrag (hier: in Altfällen vor dem dem 1.06.2015) im Wege des Fernabsatzes zustande gekommen, steht den Maklerkunden gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB aF zu.

Nach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF waren Fernabsatzverträge Verträge über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wurden, sofern der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebsoder Dienstleistungssystems erfolgte. Fernkommunikationsmittel waren nach § 312b Abs. 2 BGB aF Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden konnten, wie insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, EMails sowie Rundfunk, Teleund Mediendienste.

Der zwischen den Parteien zustande gekommene Maklervertrag stellte einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen dar, der unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln in Form von EMails und gegebenenfalls von aus Anlass der Vereinbarung des Besichtigungstermins vom 06.06.2012 geführten Telefonaten abgeschlossen worden ist, und damit einen Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB aF. Zu den Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF gehören auch Nachweissowie Vermittlungsmaklerverträge2.

Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB aF betrug die Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträgen 14 Tage, wenn dem Verbraucher eine den Anforderungen des § 360 Abs. 1 BGB aF entsprechende Widerrufsbelehrung entweder bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform mitgeteilt worden war und der Unternehmer im letzteren Fall den Verbraucher gemäß Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB aF unterrichtet hatte. Bei einer zu einem späteren Zeitpunkt erteilten Belehrung betrug die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF einen Monat. Die Frist begann nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB aF zu dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher eine Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform mitgeteilt bekam.

Danach hatte die Widerrufsfrist im hier entschiedenen Streitfall noch nicht zu laufen begonnen, als die Maklerkunden den Widerruf erklärten, denn der Makler hatte seine Kunden nicht über deren Widerrufsrecht belehrt.

Das Widerrufsrecht war zum Zeitpunkt des Widerrufs auch nicht nach § 355 Abs. 4 BGB aF, Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB durch Ablauf der dafür bestimmten Frist erloschen. Nach § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB aF erlosch das Widerrufsrecht grundsätzlich spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss, wobei diese Frist bei der Lieferung von Waren nach § 355 Abs. 4 Satz 2 BGB aF nicht vor deren Eingang beim Empfänger begann. Gemäß § 355 Abs. 4 Satz 3 BGB aF erlosch das Widerrufsrecht allerdings dann nicht, wenn der Verbraucher über sein Widerrufsrecht nicht entsprechend den Anforderungen des § 360 Abs. 1 BGB aF in Textform belehrt worden war. Bei Dienstleistungen ist das danach fortbestehende Widerrufsrecht nach der insoweit einschlägigen Übergangsregelung des Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB erst mit Ablauf des 27.06.2015 erloschen.

Darüber hinaus war das Widerrufsrecht der Maklerkunden im vorliegenden Streitfall auch nicht gemäß § 312d Abs. 3 BGB aF dadurch erloschen, dass der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch der Maklerkunden hin vollständig erfüllt worden sei, bevor diese ihr Widerrufsrecht ausgeübt hätten.

Wenn der Unternehmer eine Dienstleistung zu erbringen hatte, ist das dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag zustehende Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 3 BGB aF auch dann erloschen, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. So war auch der Maklervertrag im vorliegenden Streitfall hinsichtlich der jeweiligen Hauptleistungspflichten von beiden Seiten auf Wunsch der Maklerkunden vollständig erfüllt worden.

Die Äußerung des Wunsches auf Vertragserfüllung stellt eine geschäftsähnliche Handlung dar3. Als solche unterliegt die Äußerung im Wesentlichen den für Willenserklärungen geltenden Regelungen4. “Wunsch des Verbrauchers” bedeutet Aufforderung zur Erfüllung5. Die bloße Hinnahme der Erfüllung genügt nicht6.

Nach diesen Maßstäben ist die Annahme, die Erfüllung sei im Streitfall auf Wunsch der Maklerkunden erfolgt, für den Bundesgerichtshof revisionsrechtlich nicht zu beanstanden: In der Bitte um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins lag aus Sicht des Immobilienmaklers die Aufforderung zur Erbringung von Maklerleistungen. Zu diesen zählte auch bei der Vermittlung von Wohnraum zur Miete bereits die Preisgabe der Anschrift des nachzuweisenden Objekts7.

Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, in der Bitte um einen Besichtigungstermin habe lediglich die konkludente Aufforderung gelegen, mit einem ersten Teil der Maklerleistung zu beginnen. Mit der Initiative der Kundenseite war der Fortgang der Vertragserfüllung verbunden. Der Wunsch des Verbrauchers muss nicht sämtliche Vertragsbestandteile zum Gegenstand haben. Es genügt, dass der unmissverständliche Wunsch der Maklerkunden nach einem baldigen Besichtigungstermin der Auslöser für die vollständige Vertragserfüllung ist.

Ebenfalls keinen Erfolg hat der Einwand, die Selbstauskunft sei auf Betreiben des Immobilienmaklers ausgefüllt worden. Insoweit ist unerheblich, dass nach dem Vortrag des Immobilienmaklers den Mietinteressenten bei Besichtigung der Wohnung eine Selbstauskunft vorgelegt wurde, die zusammenfassend nochmals die Einzelheiten zu der Wohnung einschließlich der Provisionspflicht enthielt. Auch im Ausfüllen der vorgelegten Selbstauskunft lag keine bloße Entgegennahme der Erfüllung. Vielmehr brachten die Maklerkunden mit der Abgabe einer Selbstauskunft erneut ihren Wunsch zum Ausdruck, dass der Vertrag erfüllt werden solle.

Der Maklervertrag ist im Streitfall aber nicht im Sinne von § 312d Abs. 3 BGB aF auf “ausdrücklichen Wunsch” der Maklerkunden von beiden Seiten vollständig erfüllt worden, bevor sie ihr Widerrufsrecht ausgeübt hatten. Der Annahme, die Maklerkunden hätten im Sinne von § 312d Abs. 3 BGB aF ausdrücklich die Vertragserfüllung gewünscht, steht entgegen, dass keine Umstände festgestellt oder vorgetragen worden sind, die auf eine Kenntnis der Maklerkunden von ihrem Widerrufsrecht schließen lassen.

Die Frage, ob die Äußerung eines im Sinne von § 312d Abs. 3 BGB aF “ausdrücklichen Wunsches” des Verbrauchers dessen vorherige ordnungsgemäße Information über das Widerrufsrecht8 oder zumindest die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Widerrufsrechts voraussetzte9 oder aber der Verlust des Widerrufsrechts bei Verlangen der sofortigen Erfüllung durch den Verbraucher auch bei fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung hinzunehmen war10, war umstritten, solange die Vorschrift des § 312d Abs. 3 BGB aF gegolten hat.

Der Bundesgerichtshof hat zwischenzeitlich zu der mit § 312d Abs. 3 BGB aF im Wesentlichen übereinstimmenden Vorschrift des § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG entschieden, die Annahme eines auf die vollständige Vertragserfüllung gerichteten “ausdrücklichen Wunsches” des Versicherungsnehmers setze voraus, dass dieser vor Erklärung des Wunsches entweder über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei oder der Versicherer aufgrund anderer Umstände habe davon ausgehen können, dass der Versicherungsnehmer das Widerrufsrecht gekannt habe11.

Die Regelung des § 312d Abs. 3 BGB aF ist im selben Sinne zu verstehen. Insoweit ist es ebenfalls erforderlich, dass der Verbraucher im Zeitpunkt des von ihm erklärten Erfüllungswunsches über sein Widerrufsrecht belehrt war oder dieses aus Sicht des Unternehmers immerhin kannte. Der Sinn und Zweck der Regelung des § 312d Abs. 3 BGB aF spricht entscheidend dafür, dass das dem Verbraucher in § 312d Abs. 1 BGB aF eingeräumte Widerrufsrecht nur dann entfiel, wenn der Verbraucher von ihm Kenntnis hatte.

Die Bestimmung des § 312d Abs. 3 BGB aF ist Ausdruck des allgemeinen Verbots widersprüchlichen Verhaltens12. Ihr Zweck erschließt sich nicht allein aus dem Gedanken der Rechtssicherheit und aus der Überlegung, dass für einen Widerruf bei vollständiger Vertragserfüllung kein Anlass mehr besteht, weil das Schuldverhältnis durch einen vollständigen Leistungsaustausch zwischen den Parteien abgewickelt worden ist. Diese beiden Gesichtspunkte erklären nicht, weshalb das Erlöschen des Widerrufsrechts einen auf eine vollständige Vertragserfüllung gerichteten “ausdrücklichen Wunsch” des Verbrauchers voraussetzt. Dieses zusätzliche Tatbestandsmerkmal stellt sich nur dann als sinnvoll dar, wenn man die Bestimmung als Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens versteht (vgl. zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG BGH, NJW 2017, 3784 Rn. 16). Ein solches Verhalten liegt vor, wenn der Verbraucher die vollständige Erfüllung des Vertrags in Kenntnis des Widerrufsrechts wünscht, gleichwohl aber das Widerrufsrecht ausübt und die Rückabwicklung des Vertrags verlangt.

Der hier vorgenommenen Beurteilung steht auch nicht der Umstand entgegen, dass es im Streitfall anders als im dem Urteil des IV. Zivilsenats vom 13.09.2017 zugrundeliegenden Fall nicht um einen Versicherungsvertrag und damit um ein Dauerschuldverhältnis geht, sondern um einen auf den alsbaldigen Austausch der beiderseitigen Leistungen gerichteten und nachfolgend auch zeitnah im vollen Umfang erfüllten Vertrag. Die im Streitfall einschlägig gewesenen gesetzlichen Bestimmungen haben in dieser Hinsicht keine Unterscheidung vorgenommen.

Der Makler wird durch die vorliegend vorgenommene Beurteilung im Übrigen nicht rechtlos gestellt. Ihm hätte ein Anspruch auf Wertersatz für die von ihm geleisteten Maklerdienstleistungen zugestanden, wenn er diese erst erbracht hätte, nachdem er die Maklerkunden in der gemäß § 312e Abs. 2 Nr. 1 BGB aF geboten gewesenen Weise informiert hätte und die Maklerkunden daraufhin gemäß § 312e Abs. 2 Nr. 2 BGB aF ausdrücklich einem sofortigen Beginn der Ausführung der Dienstleistung durch den Immobilienmakler zugestimmt hätten.

Es ist im vorliegenden Streitfall auch nicht ersichtlich, dass die Maklerkunden ihr Widerrufsrecht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirkt haben oder dessen Ausübung rechtsmissbräuchlich ist. Insoweit verwirft der Bundesgerichtshof auch das Argument, das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs könne auch beim Vorliegen von Belehrungsmängeln schutzwürdig sein. Im Streitfall geht es nicht um einen im Einzelfall möglicherweise nicht ins Gewicht fallenden Belehrungsmangel; vielmehr ist eine Belehrung der Maklerkunden hier völlig unterblieben.

Bei einem Widerrufsrecht ist zwar auch eine Verwirkung denkbar13 und kann seine Ausübung zudem eine unzulässige Rechtsausübung darstellen14. Im Streitfall fehlt es jedoch an Anhaltspunkten für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Anders als in der für den gegenteiligen Standpunkt angeführten Entscheidung15 war die Widerrufsbelehrung hier nicht nur fehlerhaft, sondern fehlte gänzlich.

Da das Widerrufsrecht der Maklerkunden im hier entschiedenen Streitfall danach nicht erloschen ist, waren diese aufgrund ihres fristgerecht erklärten Widerrufs gemäß § 355 Abs. 1 BGB aF nicht mehr an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen gebunden.

Gemäß § 357 Abs. 1 BGB aF hatte die Rückabwicklung des Vertrags nach § 346 BGB zu erfolgen. Danach waren die Vertragsparteien zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen verpflichtet, wenn der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machte. Dem Immobilienmakler stand auf der Grundlage des § 357 Abs. 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB allerdings kein Anspruch auf Wertersatz zu. Nach § 312e Abs. 2 BGB aF hatte der Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen abweichend von § 357 Abs. 1 BGB aF Wertersatz nur dann zu leisten, wenn er vor der Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden war und er ausdrücklich zugestimmt hatte, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung begann. Im hier entschiedenen Streitfall waren beide Voraussetzungen nicht erfüllt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Dezember 2018 – I ZR 51/17

  1. vgl. BGH, Urteil vom 07.07.2016 – I ZR 30/15, NJW 2017, 1024 Rn. 17 mwN []
  2. vgl. dazu im Einzelnen BGH, NJW 2017, 1024 Rn. 33 bis 46; BGH, Urteil vom 07.07.2016 – I ZR 68/15, NJW-RR 2017, 368 Rn. 30 bis 43 []
  3. MünchKomm-.BGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312d Rn. 53; vgl. zu der nunmehr allein noch für Verträge über die Erbringung von Finanzdienstleistungen geltenden Regelung des § 356 Abs. 4 Satz 3 BGB MünchKomm-.BGB/Fritzsche, 7. Aufl., § 356 Rn. 42; BeckOGK/Mörsdorf, BGB, Stand: 15.11.2018, § 356 Rn. 54 []
  4. BGH, Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 69/08, BGHZ 185, 291 Rn. 35 Vorschaubilder I; Urteil vom 15.12 2016 – VII ZR 221/15, NJW-RR 2017, 229 Rn. 44, jeweils mwN []
  5. MünchKomm-.BGB/Wendehorst aaO § 312d Rn. 53; MünchKomm-.BGB/Fritzsche aaO § 356 Rn. 42, zu § 356 Abs. 4 Satz 3 BGB; vgl. auch Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 30. Aufl., § 8 Rn. 59, zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG; aA wohl Staudinger/Thüsing, BGB [2012], § 312d Rn. 39 []
  6. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312d Rn. 7 []
  7. BGH, NJW-RR 2017, 368 Rn.20 []
  8. so zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG MünchKomm-.VVG/Eberhardt, 2. Aufl., § 8 Rn. 44 []
  9. so MünchKomm-.BGB/Wendehorst aaO § 312d Rn. 55; zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG vgl. LG Offenburg, VersR 2012, 1417, 1418 24]; Bruck/Möller/Knops, VVG, 9. Aufl., § 8 Rn. 57; Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl., § 8 Rn. 17; Heinig/Makowsky in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl., § 8 Rn. 25; Ebers in PKVVG, 3. Aufl., § 8 Rn. 60; Prölss/Martin/Armbrüster aaO § 8 Rn. 60; aA Reusch, VersR 2013, 1364, 1367 []
  10. so Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312d Rn. 16; Palandt/Grüneberg aaO § 312d Rn. 7; jurisPK-BGB/Junker, 6. Aufl., § 312d Rn. 39; zu § 356 Abs. 4 Satz 3 BGB vgl. BeckOGK/Mörsdorf aaO § 356 Rn. 54 []
  11. BGH, Urteil vom 13.09.2017 – IV ZR 445/14, NJW 2017, 3784 Rn. 17 []
  12. vgl. BGH, NJW 2017, 3784 Rn. 16, zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – XI ZR 449/16, NJW 2018, 223 Rn.19 mwN []
  14. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 39 mwN []
  15. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – XI ZR 455/16, Rn. 21 []