Der Ausgleichsanspruch des Ausfallbürgen

Befriedigt der im Verhältnis zum Regelbürgen nur subsidiär haftende Ausfallbürge den Gläubiger der Hauptforderung, so steht ihm ein interner Ausgleichsanspruch gegen den Regelbürgen zu, der selbständig neben die kraft Gesetzes mit der Hauptforderung auf den Ausfallbürgen übergehende Bürgschaftsforderung gegen den Regelbürgen tritt.

Der Ausgleichsanspruch des Ausfallbürgen

Bestehen zur Sicherung der Hauptforderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner sowohl eine selbstschuldnerische (Regel-)Bürgschaft als auch eine Ausfallbürgschaft und befriedigt der Ausfallbürge den Gläubiger, so erwirbt er nach § 774 Abs. 1, §§ 412, 401 BGB mit der Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner als Nebenrecht die (Bürgschafts-) Forderung des Gläubigers gegen den Regelbürgen1. Gegenüber seiner auf diesen Forderungsübergang gestützten Inanspruchnahme aus der Bürgschaftsforderung kann sich der Regelbürge freilich, auch wenn ihm – wie im Streitfall – die Einrede der Vorausklage nicht zusteht, gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Verjährung der Hauptforderung berufen; insofern kann im Verhältnis des Regel- zum Ausfallbürgen nichts anderes gelten als in der Beziehung des Regelbürgen zum Gläubiger der Hauptforderung2.

Gemäß § 769 BGB haften mehrere Bürgen, die sich für dieselbe Verbindlichkeit verbürgt haben, als Gesamtschuldner, auch wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen. Nach § 774 Abs. 2 BGB haften Mitbürgen einander nur nach § 426 BGB. Der im Gemeinschaftsverhältnis der mehreren Bürgen wurzelnde originäre Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB tritt selbständig neben den übergeleiteten Anspruch des Gläubigers (§ 426 Abs. 2 BGB) und ist daher von diesem zu unterscheiden3.

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Allerdings setzt der bereits mit Begründung der Gesamtschuld entstehende4 Anspruch auf internen Verlustausgleich zwischen mehreren Bürgen deren Stellung als Mitbürgen voraus. Ausfallbürge und Regelbürge sind jedoch nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung5 und Schrifttum6 keine Mitbürgen im Sinne von § 769 BGB.

Bei einer Ausfallbürgschaft hat der Ausfallbürge dem Gläubiger im Regelfall von vornherein nur für den Fehlbetrag einzustehen, mit dem der Gläubiger bei der Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Hauptschuldners und der Verwertung etwaiger anderer Sicherheiten trotz Anwendung gehöriger Sorgfalt endgültig ausfällt7. Im Gegensatz zur gewöhnlichen Bürgschaft ist der Ausfallbürge daher nicht auf die Einrede der Vorausklage angewiesen8. Seine Haftung ist vielmehr schon wesensmäßig subsidiär9 und stellt im Allgemeinen das Gegenteil der selbstschuldnerischen Bürgschaft dar10. Dass im Streitfall eine grundsätzlich mögliche11 – Vereinbarung über einen vom Regelfall abweichenden Umfang der Ausfallhaftung der Klägerin getroffen wurde, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Mit Rücksicht auf die bloß subsidiäre Haftung des Ausfallbürgen fehlt es deshalb an dem für die Gesamtschuld konstitutiven12 Merkmal der Gleichstufigkeit seiner Eintrittspflicht mit derjenigen des Regelbürgen.

Die im Verhältnis zum Regelbürgen bestehende Subsidiarität der Eintrittspflicht des Ausfallbürgen schließt gleichwohl einen internen Ausgleichsanspruch des Ausfall- gegenüber dem Regelbürgen entsprechend der Rechtslage unter Mitbürgen nicht aus. Im Gegenteil gebietet sie sogar die Zuerkennung eines solchen Anspruchs in entsprechender Anwendung von § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB. Denn andernfalls würde die bei der Ausfallbürgschaft beabsichtigte Privilegierung des Ausfallbürgen geradezu in ihr Gegenteil verkehrt und der Ausfallbürge eben wegen dieser Privilegierung im Ergebnis deutlich schlechter als ein Regelbürge behandelt, obwohl er aufgrund seiner bloß subsidiären Haftung besonderen Schutz genießen soll.

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Die Vereinbarung einer Ausfallbürgschaft verstärkt, wie vorstehend unter b)) dargestellt, lediglich die in § 771 BGB bereits angelegte Subsidiariät der Bürgenhaftung. Die Ausfallbürgschaft soll nicht den Regelbürgen, der für den dem Hauptschuldner gewährten Kredit ohnehin stets einzustehen hat, begünstigen, sondern vielmehr den Kreditgeber gegen das Risiko der Leistungsunfähigkeit des vorrangig haftenden Regelbürgen absichern. Wollte man angesichts dessen dem Ausfallbürgen den eigenständigen Ausgleichsanspruch entsprechend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB gegen den Regelbürgen versagen, würde dies zu dem sachwidrigen Ergebnis führen, dass der – im Verhältnis zum Regelbürgen gerade privilegierte – Ausfallbürge hinsichtlich seiner Regressmöglichkeiten schlechter stünde als der Regelbürge. Während nämlich der Ausfallbürge dann insoweit ausschließlich auf die mit der Befriedigung des Gläubigers kraft Gesetzes (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf ihn übergehende Hauptforderung nebst den diesbezüglichen Sicherungsrechten (§§ 412, 401 BGB), insbesondere also die – ggf. Einreden und Einwendungen aus diesem Rechtsverhältnis ausgesetzte – Bürgschaftsforderung gegen den Regelbürgen zurückgreifen könnte, stünde Regelbürgen untereinander daneben noch der originäre, von dem aufgrund der Legalzession übergeleiteten Anspruch zu trennende selbständige Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB zur Verfügung. Sind aber mehrere Regelbürgen untereinander nach § 426 Abs. 1 BGB ausgleichspflichtig, muss das zu Gunsten des im Verhältnis zu einem Regelbürgen lediglich nachrangig haftenden Ausfallbürgen daher erst recht gelten. Dass der den Gläubiger befriedigende Ausfallbürge beim vorrangig haftenden Regelbürgen dabei nicht nur anteilig, sondern in vollem Umfang Rückgriff nehmen kann, folgt daraus, dass insoweit im Verhältnis von Regel- und Ausfallbürge wegen der vorrangigen Haftung des Ersteren im Sinne von § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB „ein anderes bestimmt ist“.

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Soweit Rechtsprechung und Literatur sich mit dem Verhältnis von Ausfall- und Regelbürgen befassen, werden keine rechtlichen Gesichtspunkte aufgezeigt, die für die hier in Rede stehende Konstellation der Befriedigung des Gläubigers durch den Ausfallbürgen einem auf vollständigen Ersatz gerichteten internen Rückgriffsanspruch gegen den Regelbürgen in entsprechender Anwendung von § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB entgegen stehen.

Das gilt zunächst insoweit, als hierbei lediglich für den umgekehrten – Fall der Befriedigung des Gläubigers durch den Regelbürgen eine gemäß § 774 Abs. 1, §§ 401, 412 BGB mit dem Übergang der Hauptforderung erfolgende Übertragung der Bürgschaftsforderung gegen den Ausfallbürgen auf den Regelbürgen verneint13 oder auch ein davon zu trennender eigener Ausgleichsanspruch des Regelbürgen nach § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB abgelehnt wird14.

Dass der vorrangig haftende Regelbürge im Falle seiner Inanspruchnahme durch den Gläubiger nicht bei dem von vornherein nur subsidiär eintrittspflichtigen Ausfallbürgen Rückgriff nehmen kann, liegt ohne weiteres auf der Hand. Einem internen Rückgriff in umgekehrter Richtung steht dies indes nicht entgegen.

Für diese hier vorliegende Sachverhaltskonstellation wird demgegenüber ein selbständiger Ausgleichsanspruch des leistenden Ausfallbürgen gegen den Regelbürgen aus § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB vereinzelt sogar ausdrücklich bejaht15.

Soweit schließlich der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 14. Juli 1983 und 15. Mai 198616 von einem mangels Gleichstufigkeit der jeweiligen Verpflichtungen fehlenden Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Regel- und dem Ausfallbürgen ausgegangen ist, war diese Erwägung im erstgenannten Urteil nicht tragend und in der späteren Entscheidung ersichtlich auf den dort allein zu beurteilenden Fall eines etwaigen Rückgriffs des Regel- gegen den Ausfallbürgen bezogen. Sie kann deshalb einem internen Ausgleichsanspruch des Ausfallbürgen gegen den Regelbürgen entsprechend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB von vornherein nicht entgegenstehen.

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Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 20. März 2012 – XI ZR 234/11

  1. allg. Meinung, vgl. OLG Hamburg, OLGR 1997, 1, 2; OLG Hamm, NZM 2002, 563, 564; OLG Brandenburg, Urteil vom 26.11.2005 – 4 U 31/05, juris Rn. 38; Staudinger/Horn, BGB (1997), § 771 Rn. 17; MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 774 Rn. 22; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., Vor § 765 Rn. 38; Soergel/Pecher, BGB, 12. Aufl., § 769 Rn. 11; Erman/Herrmann, BGB, 13. Aufl., § 769 Rn. 3[]
  2. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 09.07.1998 – IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 216 mwN[]
  3. vgl. BGH, Urteile vom 11.06.1992 – IX ZR 161/91, WM 1992, 1312, 1313 und vom 13.01.2000 IX ZR 11/99, WM 2000, 408, 409; allgemein s. BGH, Urteil vom 30.10.1980 – III ZR 132/79, NJW 1981, 681[]
  4. BGH, Urteil vom 11.06.1992 – IX ZR 161/91, WM 1992, 1312, 1313 mwN[]
  5. BGH, Urteile vom 15.05.1986 IX ZR 96/85, WM 1986, 961, 963 und vom 14.07.1983 – IX ZR 40/82, BGHZ 88, 185, 188, 190[]
  6. MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 769 Rn. 3; Erman/Herrmann, BGB, 13. Aufl., § 769 Rn. 3; Bamberger/Roth/Rohe, BGB, 3. Aufl., § 774 Rn. 15; Jauernig/Stadler, BGB, 14. Aufl., § 769 Rn. 2[]
  7. BGH, Urteile vom 12.01.1972 – VIII ZR 26/71, WM 1972, 335, 337, vom 18.10.1978 – VIII ZR 278/77, WM 1978, 1267 f., vom 02.02.1989 – IX ZR 99/88, NJW 1989, 1484, 1485, vom 25.06.1992 – IX ZR 24/92, WM 1992, 1444, 1445, vom 19.03.1998 – IX ZR 120/97, WM 1998, 976, 979 und vom 10.12.1998 – IX ZR 156/98, WM 1999, 173, 177[]
  8. BGH, Urteil vom 02.02.1989 – IX ZR 99/88, NJW 1989, 1484, 1485; s. auch BGH, Urteil vom 18.09.2007 – XI ZR 447/06, WM 2007, 2230 Rn. 11[]
  9. BGH, Urteil vom 25.06.1992 – IX ZR 24/92, WM 1992, 1444, 1445[]
  10. BGH, Urteil vom 19.03.1998 IX ZR 120/97, WM 1998, 976, 979[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 25.06.1992 – IX ZR 24/92, WM 1992, 1444, 1445[]
  12. vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 421 Rn. 7[]
  13. vgl. hierzu Erman/Herrmann, BGB, 13. Aufl., § 769 Rn. 3; Soergel/Pecher, BGB, 12. Aufl., § 769 Rn. 11; Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 8. Aufl., Rn. 387; Auernhammer, BB 1958, 973[]
  14. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15.05.1986 – IX ZR 96/85, WM 1986, 961 ff.; Staudinger/Horn, BGB (1997), § 774 Rn. 59; Janssen, BB 1953, 1039; Weber, BB 1971, 333, 336[]
  15. OLG Naumburg, OLGR 2001, 60, 62 unter insoweit unzutreffendem Verweis auf BGH, Urteil vom 15.05.1986 – IX ZR 96/85, WM 1986, 961, 963; s. auch Staudinger/Horn, BGB (1997), § 774 Rn. 59[]
  16. BGH, Urteile vom 14.07.1983 – IX ZR 40/82, BGHZ 88, 185, 188, 190; und vom 15.05.1986 – IX ZR 96/85, WM 1986, 961, 963[]
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