Der Aus­gleichs­an­spruch des Aus­fall­bür­gen

Befrie­digt der im Ver­hält­nis zum Regel­bür­gen nur sub­si­di­är haf­ten­de Aus­fall­bür­ge den Gläu­bi­ger der Haupt­for­de­rung, so steht ihm ein inter­ner Aus­gleichs­an­spruch gegen den Regel­bür­gen zu, der selb­stän­dig neben die kraft Geset­zes mit der Haupt­for­de­rung auf den Aus­fall­bür­gen über­ge­hen­de Bürg­schafts­for­de­rung gegen den Regel­bür­gen tritt.

Der Aus­gleichs­an­spruch des Aus­fall­bür­gen

Bestehen zur Siche­rung der Haupt­for­de­rung des Gläu­bi­gers gegen den Haupt­schuld­ner sowohl eine selbst­schuld­ne­ri­sche (Regel-)Bürg­schaft als auch eine Aus­fall­bürg­schaft und befrie­digt der Aus­fall­bür­ge den Gläu­bi­ger, so erwirbt er nach § 774 Abs. 1, §§ 412, 401 BGB mit der For­de­rung des Gläu­bi­gers gegen den Haupt­schuld­ner als Neben­recht die (Bürg­schafts-) For­de­rung des Gläu­bi­gers gegen den Regel­bür­gen 1. Gegen­über sei­ner auf die­sen For­de­rungs­über­gang gestütz­ten Inan­spruch­nah­me aus der Bürg­schafts­for­de­rung kann sich der Regel­bür­ge frei­lich, auch wenn ihm – wie im Streit­fall – die Ein­re­de der Vor­aus­kla­ge nicht zusteht, gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Ver­jäh­rung der Haupt­for­de­rung beru­fen; inso­fern kann im Ver­hält­nis des Regel- zum Aus­fall­bür­gen nichts ande­res gel­ten als in der Bezie­hung des Regel­bür­gen zum Gläu­bi­ger der Haupt­for­de­rung 2.

Gemäß § 769 BGB haf­ten meh­re­re Bür­gen, die sich für die­sel­be Ver­bind­lich­keit ver­bürgt haben, als Gesamt­schuld­ner, auch wenn sie die Bürg­schaft nicht gemein­schaft­lich über­neh­men. Nach § 774 Abs. 2 BGB haf­ten Mit­bür­gen ein­an­der nur nach § 426 BGB. Der im Gemein­schafts­ver­hält­nis der meh­re­ren Bür­gen wur­zeln­de ori­gi­nä­re Aus­gleichs­an­spruch nach § 426 Abs. 1 BGB tritt selb­stän­dig neben den über­ge­lei­te­ten Anspruch des Gläu­bi­gers (§ 426 Abs. 2 BGB) und ist daher von die­sem zu unter­schei­den 3.

Aller­dings setzt der bereits mit Begrün­dung der Gesamt­schuld ent­ste­hen­de 4 Anspruch auf inter­nen Ver­lust­aus­gleich zwi­schen meh­re­ren Bür­gen deren Stel­lung als Mit­bür­gen vor­aus. Aus­fall­bür­ge und Regel­bür­ge sind jedoch nach ein­hel­li­ger Auf­fas­sung in Recht­spre­chung 5 und Schrift­tum 6 kei­ne Mit­bür­gen im Sin­ne von § 769 BGB.

Bei einer Aus­fall­bürg­schaft hat der Aus­fall­bür­ge dem Gläu­bi­ger im Regel­fall von vorn­her­ein nur für den Fehl­be­trag ein­zu­ste­hen, mit dem der Gläu­bi­ger bei der Zwangs­voll­stre­ckung in das gesam­te Ver­mö­gen des Haupt­schuld­ners und der Ver­wer­tung etwai­ger ande­rer Sicher­hei­ten trotz Anwen­dung gehö­ri­ger Sorg­falt end­gül­tig aus­fällt 7. Im Gegen­satz zur gewöhn­li­chen Bürg­schaft ist der Aus­fall­bür­ge daher nicht auf die Ein­re­de der Vor­aus­kla­ge ange­wie­sen 8. Sei­ne Haf­tung ist viel­mehr schon wesens­mä­ßig sub­si­di­är 9 und stellt im All­ge­mei­nen das Gegen­teil der selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft dar 10. Dass im Streit­fall eine grund­sätz­lich mög­li­che 11 – Ver­ein­ba­rung über einen vom Regel­fall abwei­chen­den Umfang der Aus­fall­haf­tung der Klä­ge­rin getrof­fen wur­de, ist weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

Mit Rück­sicht auf die bloß sub­si­diä­re Haf­tung des Aus­fall­bür­gen fehlt es des­halb an dem für die Gesamt­schuld kon­sti­tu­ti­ven 12 Merk­mal der Gleich­stu­fig­keit sei­ner Ein­tritts­pflicht mit der­je­ni­gen des Regel­bür­gen.

Die im Ver­hält­nis zum Regel­bür­gen bestehen­de Sub­si­dia­ri­tät der Ein­tritts­pflicht des Aus­fall­bür­gen schließt gleich­wohl einen inter­nen Aus­gleichs­an­spruch des Aus­fall- gegen­über dem Regel­bür­gen ent­spre­chend der Rechts­la­ge unter Mit­bür­gen nicht aus. Im Gegen­teil gebie­tet sie sogar die Zuer­ken­nung eines sol­chen Anspruchs in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB. Denn andern­falls wür­de die bei der Aus­fall­bürg­schaft beab­sich­tig­te Pri­vi­le­gie­rung des Aus­fall­bür­gen gera­de­zu in ihr Gegen­teil ver­kehrt und der Aus­fall­bür­ge eben wegen die­ser Pri­vi­le­gie­rung im Ergeb­nis deut­lich schlech­ter als ein Regel­bür­ge behan­delt, obwohl er auf­grund sei­ner bloß sub­si­diä­ren Haf­tung beson­de­ren Schutz genie­ßen soll.

Die Ver­ein­ba­rung einer Aus­fall­bürg­schaft ver­stärkt, wie vor­ste­hend unter b)) dar­ge­stellt, ledig­lich die in § 771 BGB bereits ange­leg­te Sub­si­dia­ri­ät der Bür­gen­haf­tung. Die Aus­fall­bürg­schaft soll nicht den Regel­bür­gen, der für den dem Haupt­schuld­ner gewähr­ten Kre­dit ohne­hin stets ein­zu­ste­hen hat, begüns­ti­gen, son­dern viel­mehr den Kre­dit­ge­ber gegen das Risi­ko der Leis­tungs­un­fä­hig­keit des vor­ran­gig haf­ten­den Regel­bür­gen absi­chern. Woll­te man ange­sichts des­sen dem Aus­fall­bür­gen den eigen­stän­di­gen Aus­gleichs­an­spruch ent­spre­chend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB gegen den Regel­bür­gen ver­sa­gen, wür­de dies zu dem sach­wid­ri­gen Ergeb­nis füh­ren, dass der – im Ver­hält­nis zum Regel­bür­gen gera­de pri­vi­le­gier­te – Aus­fall­bür­ge hin­sicht­lich sei­ner Regress­mög­lich­kei­ten schlech­ter stün­de als der Regel­bür­ge. Wäh­rend näm­lich der Aus­fall­bür­ge dann inso­weit aus­schließ­lich auf die mit der Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers kraft Geset­zes (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf ihn über­ge­hen­de Haupt­for­de­rung nebst den dies­be­züg­li­chen Siche­rungs­rech­ten (§§ 412, 401 BGB), ins­be­son­de­re also die – ggf. Ein­re­den und Ein­wen­dun­gen aus die­sem Rechts­ver­hält­nis aus­ge­setz­te – Bürg­schafts­for­de­rung gegen den Regel­bür­gen zurück­grei­fen könn­te, stün­de Regel­bür­gen unter­ein­an­der dane­ben noch der ori­gi­nä­re, von dem auf­grund der Legal­zes­si­on über­ge­lei­te­ten Anspruch zu tren­nen­de selb­stän­di­ge Aus­gleichs­an­spruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB zur Ver­fü­gung. Sind aber meh­re­re Regel­bür­gen unter­ein­an­der nach § 426 Abs. 1 BGB aus­gleichs­pflich­tig, muss das zu Guns­ten des im Ver­hält­nis zu einem Regel­bür­gen ledig­lich nach­ran­gig haf­ten­den Aus­fall­bür­gen daher erst recht gel­ten. Dass der den Gläu­bi­ger befrie­di­gen­de Aus­fall­bür­ge beim vor­ran­gig haf­ten­den Regel­bür­gen dabei nicht nur antei­lig, son­dern in vol­lem Umfang Rück­griff neh­men kann, folgt dar­aus, dass inso­weit im Ver­hält­nis von Regel- und Aus­fall­bür­ge wegen der vor­ran­gi­gen Haf­tung des Ers­te­ren im Sin­ne von § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB "ein ande­res bestimmt ist".

Soweit Recht­spre­chung und Lite­ra­tur sich mit dem Ver­hält­nis von Aus­fall- und Regel­bür­gen befas­sen, wer­den kei­ne recht­li­chen Gesichts­punk­te auf­ge­zeigt, die für die hier in Rede ste­hen­de Kon­stel­la­ti­on der Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers durch den Aus­fall­bür­gen einem auf voll­stän­di­gen Ersatz gerich­te­ten inter­nen Rück­griffs­an­spruch gegen den Regel­bür­gen in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB ent­ge­gen ste­hen.

Das gilt zunächst inso­weit, als hier­bei ledig­lich für den umge­kehr­ten – Fall der Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers durch den Regel­bür­gen eine gemäß § 774 Abs. 1, §§ 401, 412 BGB mit dem Über­gang der Haupt­for­de­rung erfol­gen­de Über­tra­gung der Bürg­schafts­for­de­rung gegen den Aus­fall­bür­gen auf den Regel­bür­gen ver­neint 13 oder auch ein davon zu tren­nen­der eige­ner Aus­gleichs­an­spruch des Regel­bür­gen nach § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB abge­lehnt wird 14.

Dass der vor­ran­gig haf­ten­de Regel­bür­ge im Fal­le sei­ner Inan­spruch­nah­me durch den Gläu­bi­ger nicht bei dem von vorn­her­ein nur sub­si­di­är ein­tritts­pflich­ti­gen Aus­fall­bür­gen Rück­griff neh­men kann, liegt ohne wei­te­res auf der Hand. Einem inter­nen Rück­griff in umge­kehr­ter Rich­tung steht dies indes nicht ent­ge­gen.

Für die­se hier vor­lie­gen­de Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on wird dem­ge­gen­über ein selb­stän­di­ger Aus­gleichs­an­spruch des leis­ten­den Aus­fall­bür­gen gegen den Regel­bür­gen aus § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB ver­ein­zelt sogar aus­drück­lich bejaht 15.

Soweit schließ­lich der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 14. Juli 1983 und 15. Mai 1986 16 von einem man­gels Gleich­stu­fig­keit der jewei­li­gen Ver­pflich­tun­gen feh­len­den Gesamt­schuld­ver­hält­nis zwi­schen dem Regel- und dem Aus­fall­bür­gen aus­ge­gan­gen ist, war die­se Erwä­gung im erst­ge­nann­ten Urteil nicht tra­gend und in der spä­te­ren Ent­schei­dung ersicht­lich auf den dort allein zu beur­tei­len­den Fall eines etwai­gen Rück­griffs des Regel- gegen den Aus­fall­bür­gen bezo­gen. Sie kann des­halb einem inter­nen Aus­gleichs­an­spruch des Aus­fall­bür­gen gegen den Regel­bür­gen ent­spre­chend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB von vorn­her­ein nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Ver­säum­nis­ur­teil vom 20. März 2012 – XI ZR 234/​11

  1. allg. Mei­nung, vgl. OLG Ham­burg, OLGR 1997, 1, 2; OLG Hamm, NZM 2002, 563, 564; OLG Bran­den­burg, Urteil vom 26.11.2005 – 4 U 31/​05, juris Rn. 38; Staudinger/​Horn, BGB (1997), § 771 Rn. 17; Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 774 Rn. 22; Soergel/​Häuser, BGB, 12. Aufl., Vor § 765 Rn. 38; Soergel/​Pecher, BGB, 12. Aufl., § 769 Rn. 11; Erman/​Herrmann, BGB, 13. Aufl., § 769 Rn. 3[]
  2. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 09.07.1998 – IX ZR 272/​96, BGHZ 139, 214, 216 mwN[]
  3. vgl. BGH, Urtei­le vom 11.06.1992 – IX ZR 161/​91, WM 1992, 1312, 1313 und vom 13.01.2000 IX ZR 11/​99, WM 2000, 408, 409; all­ge­mein s. BGH, Urteil vom 30.10.1980 – III ZR 132/​79, NJW 1981, 681[]
  4. BGH, Urteil vom 11.06.1992 – IX ZR 161/​91, WM 1992, 1312, 1313 mwN[]
  5. BGH, Urtei­le vom 15.05.1986 IX ZR 96/​85, WM 1986, 961, 963 und vom 14.07.1983 – IX ZR 40/​82, BGHZ 88, 185, 188, 190[]
  6. Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 769 Rn. 3; Erman/​Herrmann, BGB, 13. Aufl., § 769 Rn. 3; Bamberger/​Roth/​Rohe, BGB, 3. Aufl., § 774 Rn. 15; Jauernig/​Stadler, BGB, 14. Aufl., § 769 Rn. 2[]
  7. BGH, Urtei­le vom 12.01.1972 – VIII ZR 26/​71, WM 1972, 335, 337, vom 18.10.1978 – VIII ZR 278/​77, WM 1978, 1267 f., vom 02.02.1989 – IX ZR 99/​88, NJW 1989, 1484, 1485, vom 25.06.1992 – IX ZR 24/​92, WM 1992, 1444, 1445, vom 19.03.1998 – IX ZR 120/​97, WM 1998, 976, 979 und vom 10.12.1998 – IX ZR 156/​98, WM 1999, 173, 177[]
  8. BGH, Urteil vom 02.02.1989 – IX ZR 99/​88, NJW 1989, 1484, 1485; s. auch BGH, Urteil vom 18.09.2007 – XI ZR 447/​06, WM 2007, 2230 Rn. 11[]
  9. BGH, Urteil vom 25.06.1992 – IX ZR 24/​92, WM 1992, 1444, 1445[]
  10. BGH, Urteil vom 19.03.1998 IX ZR 120/​97, WM 1998, 976, 979[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 25.06.1992 – IX ZR 24/​92, WM 1992, 1444, 1445[]
  12. vgl. nur Palandt/​Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 421 Rn. 7[]
  13. vgl. hier­zu Erman/​Herrmann, BGB, 13. Aufl., § 769 Rn. 3; Soergel/​Pecher, BGB, 12. Aufl., § 769 Rn. 11; Lwow­ski, Das Recht der Kre­dit­si­che­rung, 8. Aufl., Rn. 387; Auern­ham­mer, BB 1958, 973[]
  14. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 15.05.1986 – IX ZR 96/​85, WM 1986, 961 ff.; Staudinger/​Horn, BGB (1997), § 774 Rn. 59; Jans­sen, BB 1953, 1039; Weber, BB 1971, 333, 336[]
  15. OLG Naum­burg, OLGR 2001, 60, 62 unter inso­weit unzu­tref­fen­dem Ver­weis auf BGH, Urteil vom 15.05.1986 – IX ZR 96/​85, WM 1986, 961, 963; s. auch Staudinger/​Horn, BGB (1997), § 774 Rn. 59[]
  16. BGH, Urtei­le vom 14.07.1983 – IX ZR 40/​82, BGHZ 88, 185, 188, 190; und vom 15.05.1986 – IX ZR 96/​85, WM 1986, 961, 963[]