Der auswärtige Prozessbevollmächtigte in der Kostenerstattung

Eine Partei, die einen außerhalb des Gerichtsbezirks ansässigen Rechtsanwalt beauftragt, ohne dass die in § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO vorausgesetzte Notwendigkeit bestanden hat, kann vom unterlegenen Prozessgegner bis zur Grenze der tatsächlich angefallenen Kosten diejenigen fiktiven Reisekosten erstattet verlangen, die angefallen wären, wenn sie einen am entferntesten Ort des Gerichtsbezirks ansässigen Rechtsanwalt beauftragt hätte1.

Der auswärtige Prozessbevollmächtigte in der Kostenerstattung

Die unterlegene Partei hat die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hierzu zählen stets die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts (§ 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO) und damit grundsätzlich auch Reisekosten in Form von Fahrtkosten (Nr. 7003 f. VV RVG) sowie Tageund Abwesenheitsgelder (Nr. 7005 VV RVG).

Beauftragt die Prozesspartei einen außerhalb des Gerichtsbezirks ansässigen und auch dort wohnenden Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung, ist hinsichtlich vorgenannter Reisekosten gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO zunächst die Notwendigkeit der Hinzuziehung dieses Prozessbevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu prüfen. Nur wenn die Notwendigkeit bejaht wird, sind die tatsächlichen Reisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten zu erstatten. Dabei ist anerkannt, dass die Hinzuziehung im Regelfall dann notwendig ist, wenn die Partei ihren Wohnort beziehungsweise ihren Sitz selbst außerhalb des Gerichtsbezirks hat und einen an ihrem (Wohn)Sitz ansässigen Rechtsanwalt beauftragt2. Demgegenüber fehlt die Notwendigkeit regelmäßig, wenn die Partei ihren (Wohn)Sitz innerhalb des Gerichtsbezirks hat und einen außerhalb des Bezirks ansässigen Rechtsanwalt mandatiert3. So liegt der Fall hier.

Diese fehlende Notwendigkeit der Beauftragung eines auswärtigen Rechtsanwaltes führt jedoch nicht wie es der Wortlaut des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO nahelegt zum vollständigen Ausschluss eines Anspruchs auf Erstattung von Reisekosten des Rechtsanwalts gegenüber dem unterlegenen Prozessgegner. Vielmehr kann die Partei grundsätzlich fiktive Reisekosten geltend machen.

Umstritten ist, ob insoweit, lediglich die fiktiven Reisekosten vom Wohnort beziehungsweise vom Sitz der Partei zum Prozessgericht erstattungsfähig sind4 oder die obsiegende Partei die Erstattung derjenigen Reisekosten verlangen kann, die angefallen wären, wenn sie einen am entferntesten Ort innerhalb des Gerichtsbezirks ansässigen Rechtsanwalt beauftragt hätte5.

Die letztgenannte Ansicht trifft zu. Das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit in § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO ist aus Gründen der Interessengerechtigkeit einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine Partei, die ihren Wohnort oder Sitz innerhalb des Gerichtsbezirks hat, jedoch einen Rechtsanwalt außerhalb des Bezirks beauftragt, Reisekosten insoweit beanspruchen kann, als sie entstanden wären, wenn sie einen Rechtsanwalt mit Niederlassung am weitest entfernt gelegenen Ort innerhalb des Gerichtsbezirks mandatiert hätte.

Ebenso wie in dem durch den Bundesgerichtshof bereits entschiedenen Fall einer außerhalb des Gerichtsbezirks ansässigen Partei6 spricht hierfür, dass einer Partei, die einen innerhalb des Gerichtsbezirks ansässigen Rechtsanwalt beauftragt, die entstandenen Reisekosten vom unterlegenen Prozessgegner von Fällen des Rechtsmissbrauchs abgesehen zu erstatten sind. Auf den (Wohn)Sitz der Partei kommt es in diesem Fall nicht an; eine Notwendigkeitsprüfung findet nicht statt7. Dies folgt aus einem Umkehrschluss aus § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO, der eine solche nur dann verlangt, wenn ein außerhalb des Gerichtsbezirks ansässiger Rechtsanwalt beauftragt wird.

Das Vorgehen des Oberlandesgerichts Celle8, der innerhalb des Gerichtsbezirks wohnhaften Partei nur diejenigen fiktiven Reisekosten zuzubilligen, die entstanden wären, wenn sie einen an ihrem Wohnort ansässigen Rechtsanwalt mandatiert hätte, basiert auf einem zu eng gefassten fiktiven Geschehensablauf, auf dessen Einhaltung die Partei gerade nicht beschränkt ist. Sie hat vielmehr das Recht, einen Rechtsanwalt, der seine Kanzlei an irgendeinem Ort im jeweiligen Gerichtsbezirk unterhält beziehungsweise dort seinen Wohnsitz hat, mit ihrer Vertretung zu beauftragen, ohne im Hinblick auf anfallende Reisekosten bei der Erstattung Nachteile in Kauf nehmen zu müssen. Entsprechend muss der Prozessgegner mit der Erstattung solcher Kosten stets rechnen. Seine schutzwürdigen Belange sind somit auch dann nicht betroffen, wenn solche Reisekosten nur auf fiktiver Basis zu erstatten sind, da anerkanntermaßen9 tatsächlich entstandene, aber nicht notwendige Kosten in Höhe ersparter fiktiver notwendiger Kosten zu ersetzen sind.

Die Erstattungsfähigkeit fiktiver Reisekosten bis zur Gerichtsbezirksgrenze steht auch im gebotenen Gleichklang mit der Vergütung von Reisekosten des im Wege der Prozessbeziehungsweise Verfahrenskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalts.

Nach § 121 Abs. 3 ZPO (entsprechend § 78 Abs. 3 FamFG) kann ein nicht im Bezirk des Prozessgerichts niedergelassener Rechtsanwalt nur beigeordnet werden, wenn dadurch weitere Kosten nicht entstehen. Dem ist durch eine entsprechend beschränkte Beiordnung Rechnung zu tragen, welche jedoch nicht auf die Bedingungen eines “am Ort”, sondern nur auf die Bedingungen eines “im Bezirk” des Prozessgerichts niedergelassenen Rechtsanwalts beschränkt werden darf. Nach Wegfall der Residenzpflicht des Rechtsanwalts am Gerichtsort sowie des Lokalisierungsprinzips bezüglich der Zulassung kennt die Zivilprozessordnung einen “ortsansässigen” Rechtsanwalt nicht mehr. Ein derart beigeordneter auswärtiger Rechtsanwalt kann seine Reisekosten bis zur größtmöglichen Entfernung innerhalb des Gerichtsbezirks erstattet verlangen10.

Zwar verweist das Oberlandesgericht Celle11 zutreffend darauf, dass in diesem Fall der Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse und nicht, wie im Fall des § 91 ZPO, der Kostenerstattungsanspruch gegen den Gegner betroffen ist. Jedoch lässt sich aus einer Gesamtschau der Vorschriften der § 121 Abs. 3 ZPO und § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO auf eine gesetzgeberische Wertentscheidung schließen, wonach Reisekosten innerhalb des Gerichtsbezirks stets erstattet werden, sei es von der Staatskasse, sei es vom unterlegenen Prozessgegner. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der im Wege der Prozessbeziehungsweise Verfahrenskostenhilfe beigeordnete Rechtsanwalt insoweit besser stehen soll, zumal seine Vergütung nach der Konzeption des Gesetzes grundsätzlich hinter derjenigen des Wahlanwalts zurückbleibt, da seine Gebühren gemäß § 49 RVG geringer sind.

Schließlich steht dem Ersatz fiktiver Reisekosten bis zum Rand des Gerichtsbezirks eine vermeintliche “Ortsbezogenheit” der Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO nicht entgegen.

Die vom Oberlandesgericht Celle11 herangezogenen Gesetzesmaterialien12 betreffen die Änderungen der Bestimmungen in § 78c Abs. 1 ZPO und § 121 Abs. 3 ZPO im Zuge des Wegfalls des Lokalisierungsprinzips. Auf eine Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages13 wurde als Folgeänderung auch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO terminologisch angepasst, wonach für die Erstattung der Reisekosten der obsiegenden Partei als Konsequenz nicht mehr darauf abgestellt werden soll, ob der Anwalt beim Prozessgericht zugelassen, sondern ob er im Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist. Weder hierdurch noch mit der Streichung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF war eine Schlechterstellung auswärtiger Anwälte beabsichtigt14. Bei § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO handelt es sich vielmehr um eine originär kostenrechtliche Vorschrift. Sie regelt Fragen der Erstattungsfähigkeit von Prozesskosten im Verhältnis der Prozessparteien und nicht unmittelbar solche der Besseroder Schlechterstellung von Rechtsanwälten.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 4. Dezember 2018 – VIII ZB 37/18

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 09.05.2018 – I ZB 62/17, NJW 2018, 2572 Rn. 12 Auswärtiger Rechtsanwalt IX []
  2. vgl. BGH, Beschlüsse vom 16.10.2002 – VIII ZB 30/02, NJW 2003, 898 unter B – II 2 b bb (1); vom 11.03.2004 – VII ZB 27/03, NJW-RR 2004, 858 unter – II 2 a; vom 13.09.2011 – VI ZB 9/10, NJW 2011, 3520, Rn. 8; vom 25.10.2011 – VIII ZB 93/10, NJW-RR 2012, 695 Rn. 12 []
  3. vgl. BGH, Beschlüsse vom 20.05.2008 – VIII ZB 92/07, NJW-RR 2009, 283 Rn. 6; vom 20.12 2011 – XI ZB 13/11, NJW-RR 2012, 697 Rn. 7 []
  4. vgl. etwa auch bereits OLG Celle, NJW 2015, 2670, 2671; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.11.2015 6 W 100/15 2; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 15. Aufl., § 91 Rn. 18; Fölsch, NZM 2016, 500, 515 f. []
  5. vgl. etwa OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23.03.2015 25 W 17/15 2; OLG Schleswig, NJW 2015, 3311 Rn. 10; OLG Köln, DAR 2016, 297, 298; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 91 Rn. 13 “Reisekosten des Anwalts” []
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2018 – I ZB 62/17, NJW 2018, 2572 Rn. 12 Auswärtiger Rechtsanwalt IX []
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2018 – I ZB 62/17, aaO Rn. 13 mwN; aA MünchKomm-ZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 65 []
  8. OLG Celle, Beschluss vom 09.03.2018 2 W 43/18 []
  9. vgl. BGH, Beschlüsse vom 09.05.2018 – I ZB 62/17, aaO Rn. 9 mwN; vom 25.10.2011 – VIII ZB 93/10, aaO Rn. 11; Schneider, NJW 2017, 307, 309 []
  10. vgl. OLG Schleswig, aaO Rn. 12; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.11.2015 6 WF 185/15 5; jeweils mwN; Schneider, NJW 2018, 2574 []
  11. OLG Celle, a.a.O. [] []
  12. BT-Drs. 16/513, S.19; vgl. auch OLG Karlsruhe, FamRZ 2017, 1417 []
  13. vgl. BT-Drs. 16/3837, S. 27 []
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2018 – I ZB 62/17, aaO Rn. 15; BT-Drs. 15/1971, S. 233 []