Der aus­wär­ti­ge Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te in der Kos­ten­er­stat­tung

Eine Par­tei, die einen außer­halb des Gerichts­be­zirks ansäs­si­gen Rechts­an­walt beauf­tragt, ohne dass die in § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO vor­aus­ge­setz­te Not­wen­dig­keit bestan­den hat, kann vom unter­le­ge­nen Pro­zess­geg­ner bis zur Gren­ze der tat­säch­lich ange­fal­le­nen Kos­ten die­je­ni­gen fik­ti­ven Rei­se­kos­ten erstat­tet ver­lan­gen, die ange­fal­len wären, wenn sie einen am ent­fern­tes­ten Ort des Gerichts­be­zirks ansäs­si­gen Rechts­an­walt beauf­tragt hät­te 1.

Der aus­wär­ti­ge Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te in der Kos­ten­er­stat­tung

Die unter­le­ge­ne Par­tei hat die dem Geg­ner erwach­se­nen Kos­ten zu erstat­ten, soweit die­se zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung oder Rechts­ver­tei­di­gung not­wen­dig waren (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hier­zu zäh­len stets die Gebüh­ren und Aus­la­gen eines Rechts­an­walts (§ 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO) und damit grund­sätz­lich auch Rei­se­kos­ten in Form von Fahrt­kos­ten (Nr. 7003 f. VV RVG) sowie Tageund Abwe­sen­heits­gel­der (Nr. 7005 VV RVG).

Beauf­tragt die Pro­zess­par­tei einen außer­halb des Gerichts­be­zirks ansäs­si­gen und auch dort woh­nen­den Rechts­an­walt mit ihrer Ver­tre­tung, ist hin­sicht­lich vor­ge­nann­ter Rei­se­kos­ten gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO zunächst die Not­wen­dig­keit der Hin­zu­zie­hung die­ses Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung oder Rechts­ver­tei­di­gung zu prü­fen. Nur wenn die Not­wen­dig­keit bejaht wird, sind die tat­säch­li­chen Rei­se­kos­ten des aus­wär­ti­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zu erstat­ten. Dabei ist aner­kannt, dass die Hin­zu­zie­hung im Regel­fall dann not­wen­dig ist, wenn die Par­tei ihren Wohn­ort bezie­hungs­wei­se ihren Sitz selbst außer­halb des Gerichts­be­zirks hat und einen an ihrem (Wohn)Sitz ansäs­si­gen Rechts­an­walt beauf­tragt 2. Dem­ge­gen­über fehlt die Not­wen­dig­keit regel­mä­ßig, wenn die Par­tei ihren (Wohn)Sitz inner­halb des Gerichts­be­zirks hat und einen außer­halb des Bezirks ansäs­si­gen Rechts­an­walt man­da­tiert 3. So liegt der Fall hier.

Die­se feh­len­de Not­wen­dig­keit der Beauf­tra­gung eines aus­wär­ti­gen Rechts­an­wal­tes führt jedoch nicht wie es der Wort­laut des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO nahe­legt zum voll­stän­di­gen Aus­schluss eines Anspruchs auf Erstat­tung von Rei­se­kos­ten des Rechts­an­walts gegen­über dem unter­le­ge­nen Pro­zess­geg­ner. Viel­mehr kann die Par­tei grund­sätz­lich fik­ti­ve Rei­se­kos­ten gel­tend machen.

Umstrit­ten ist, ob inso­weit, ledig­lich die fik­ti­ven Rei­se­kos­ten vom Wohn­ort bezie­hungs­wei­se vom Sitz der Par­tei zum Pro­zess­ge­richt erstat­tungs­fä­hig sind 4 oder die obsie­gen­de Par­tei die Erstat­tung der­je­ni­gen Rei­se­kos­ten ver­lan­gen kann, die ange­fal­len wären, wenn sie einen am ent­fern­tes­ten Ort inner­halb des Gerichts­be­zirks ansäs­si­gen Rechts­an­walt beauf­tragt hät­te 5.

Die letzt­ge­nann­te Ansicht trifft zu. Das Tat­be­stands­merk­mal der Not­wen­dig­keit in § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO ist aus Grün­den der Inter­es­sen­ge­rech­tig­keit ein­schrän­kend dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass eine Par­tei, die ihren Wohn­ort oder Sitz inner­halb des Gerichts­be­zirks hat, jedoch einen Rechts­an­walt außer­halb des Bezirks beauf­tragt, Rei­se­kos­ten inso­weit bean­spru­chen kann, als sie ent­stan­den wären, wenn sie einen Rechts­an­walt mit Nie­der­las­sung am wei­test ent­fernt gele­ge­nen Ort inner­halb des Gerichts­be­zirks man­da­tiert hät­te.

Eben­so wie in dem durch den Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­de­nen Fall einer außer­halb des Gerichts­be­zirks ansäs­si­gen Par­tei 6 spricht hier­für, dass einer Par­tei, die einen inner­halb des Gerichts­be­zirks ansäs­si­gen Rechts­an­walt beauf­tragt, die ent­stan­de­nen Rei­se­kos­ten vom unter­le­ge­nen Pro­zess­geg­ner von Fäl­len des Rechts­miss­brauchs abge­se­hen zu erstat­ten sind. Auf den (Wohn)Sitz der Par­tei kommt es in die­sem Fall nicht an; eine Not­wen­dig­keits­prü­fung fin­det nicht statt 7. Dies folgt aus einem Umkehr­schluss aus § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO, der eine sol­che nur dann ver­langt, wenn ein außer­halb des Gerichts­be­zirks ansäs­si­ger Rechts­an­walt beauf­tragt wird.

Das Vor­ge­hen des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le 8, der inner­halb des Gerichts­be­zirks wohn­haf­ten Par­tei nur die­je­ni­gen fik­ti­ven Rei­se­kos­ten zuzu­bil­li­gen, die ent­stan­den wären, wenn sie einen an ihrem Wohn­ort ansäs­si­gen Rechts­an­walt man­da­tiert hät­te, basiert auf einem zu eng gefass­ten fik­ti­ven Gesche­hens­ab­lauf, auf des­sen Ein­hal­tung die Par­tei gera­de nicht beschränkt ist. Sie hat viel­mehr das Recht, einen Rechts­an­walt, der sei­ne Kanz­lei an irgend­ei­nem Ort im jewei­li­gen Gerichts­be­zirk unter­hält bezie­hungs­wei­se dort sei­nen Wohn­sitz hat, mit ihrer Ver­tre­tung zu beauf­tra­gen, ohne im Hin­blick auf anfal­len­de Rei­se­kos­ten bei der Erstat­tung Nach­tei­le in Kauf neh­men zu müs­sen. Ent­spre­chend muss der Pro­zess­geg­ner mit der Erstat­tung sol­cher Kos­ten stets rech­nen. Sei­ne schutz­wür­di­gen Belan­ge sind somit auch dann nicht betrof­fen, wenn sol­che Rei­se­kos­ten nur auf fik­ti­ver Basis zu erstat­ten sind, da aner­kann­ter­ma­ßen 9 tat­säch­lich ent­stan­de­ne, aber nicht not­wen­di­ge Kos­ten in Höhe erspar­ter fik­ti­ver not­wen­di­ger Kos­ten zu erset­zen sind.

Die Erstat­tungs­fä­hig­keit fik­ti­ver Rei­se­kos­ten bis zur Gerichts­be­zirks­gren­ze steht auch im gebo­te­nen Gleich­klang mit der Ver­gü­tung von Rei­se­kos­ten des im Wege der Pro­zess­be­zie­hungs­wei­se Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe bei­geord­ne­ten Rechts­an­walts.

Nach § 121 Abs. 3 ZPO (ent­spre­chend § 78 Abs. 3 FamFG) kann ein nicht im Bezirk des Pro­zess­ge­richts nie­der­ge­las­se­ner Rechts­an­walt nur bei­geord­net wer­den, wenn dadurch wei­te­re Kos­ten nicht ent­ste­hen. Dem ist durch eine ent­spre­chend beschränk­te Bei­ord­nung Rech­nung zu tra­gen, wel­che jedoch nicht auf die Bedin­gun­gen eines "am Ort", son­dern nur auf die Bedin­gun­gen eines "im Bezirk" des Pro­zess­ge­richts nie­der­ge­las­se­nen Rechts­an­walts beschränkt wer­den darf. Nach Weg­fall der Resi­denz­pflicht des Rechts­an­walts am Gerichts­ort sowie des Loka­li­sie­rungs­prin­zips bezüg­lich der Zulas­sung kennt die Zivil­pro­zess­ord­nung einen "orts­an­säs­si­gen" Rechts­an­walt nicht mehr. Ein der­art bei­geord­ne­ter aus­wär­ti­ger Rechts­an­walt kann sei­ne Rei­se­kos­ten bis zur größt­mög­li­chen Ent­fer­nung inner­halb des Gerichts­be­zirks erstat­tet ver­lan­gen 10.

Zwar ver­weist das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le 11 zutref­fend dar­auf, dass in die­sem Fall der Ver­gü­tungs­an­spruch gegen die Staats­kas­se und nicht, wie im Fall des § 91 ZPO, der Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch gegen den Geg­ner betrof­fen ist. Jedoch lässt sich aus einer Gesamt­schau der Vor­schrif­ten der § 121 Abs. 3 ZPO und § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO auf eine gesetz­ge­be­ri­sche Wert­ent­schei­dung schlie­ßen, wonach Rei­se­kos­ten inner­halb des Gerichts­be­zirks stets erstat­tet wer­den, sei es von der Staats­kas­se, sei es vom unter­le­ge­nen Pro­zess­geg­ner. Es ist kein Grund ersicht­lich, war­um der im Wege der Pro­zess­be­zie­hungs­wei­se Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe bei­geord­ne­te Rechts­an­walt inso­weit bes­ser ste­hen soll, zumal sei­ne Ver­gü­tung nach der Kon­zep­ti­on des Geset­zes grund­sätz­lich hin­ter der­je­ni­gen des Wahl­an­walts zurück­bleibt, da sei­ne Gebüh­ren gemäß § 49 RVG gerin­ger sind.

Schließ­lich steht dem Ersatz fik­ti­ver Rei­se­kos­ten bis zum Rand des Gerichts­be­zirks eine ver­meint­li­che "Orts­be­zo­gen­heit" der Rege­lung des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO nicht ent­ge­gen.

Die vom Ober­lan­des­ge­richt Cel­le 11 her­an­ge­zo­ge­nen Geset­zes­ma­te­ria­li­en 12 betref­fen die Ände­run­gen der Bestim­mun­gen in § 78c Abs. 1 ZPO und § 121 Abs. 3 ZPO im Zuge des Weg­falls des Loka­li­sie­rungs­prin­zips. Auf eine Emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges 13 wur­de als Fol­ge­än­de­rung auch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO ter­mi­no­lo­gisch ange­passt, wonach für die Erstat­tung der Rei­se­kos­ten der obsie­gen­den Par­tei als Kon­se­quenz nicht mehr dar­auf abge­stellt wer­den soll, ob der Anwalt beim Pro­zess­ge­richt zuge­las­sen, son­dern ob er im Bezirk des Pro­zess­ge­richts nie­der­ge­las­sen ist. Weder hier­durch noch mit der Strei­chung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF war eine Schlech­ter­stel­lung aus­wär­ti­ger Anwäl­te beab­sich­tigt 14. Bei § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO han­delt es sich viel­mehr um eine ori­gi­när kos­ten­recht­li­che Vor­schrift. Sie regelt Fra­gen der Erstat­tungs­fä­hig­keit von Pro­zess­kos­ten im Ver­hält­nis der Pro­zess­par­tei­en und nicht unmit­tel­bar sol­che der Bes­sero­der Schlech­ter­stel­lung von Rechts­an­wäl­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 4. Dezem­ber 2018 – VIII ZB 37/​18

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 09.05.2018 – I ZB 62/​17, NJW 2018, 2572 Rn. 12 Aus­wär­ti­ger Rechts­an­walt IX[]
  2. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 16.10.2002 – VIII ZB 30/​02, NJW 2003, 898 unter B – II 2 b bb (1); vom 11.03.2004 – VII ZB 27/​03, NJW-RR 2004, 858 unter – II 2 a; vom 13.09.2011 – VI ZB 9/​10, NJW 2011, 3520, Rn. 8; vom 25.10.2011 – VIII ZB 93/​10, NJW-RR 2012, 695 Rn. 12[]
  3. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 20.05.2008 – VIII ZB 92/​07, NJW-RR 2009, 283 Rn. 6; vom 20.12 2011 – XI ZB 13/​11, NJW-RR 2012, 697 Rn. 7[]
  4. vgl. etwa auch bereits OLG Cel­le, NJW 2015, 2670, 2671; OLG Frank­furt am Main, Beschluss vom 16.11.2015 6 W 100/​15 2; Musielak/​Voit/​Flockenhaus, ZPO, 15. Aufl., § 91 Rn. 18; Fölsch, NZM 2016, 500, 515 f.[]
  5. vgl. etwa OLG Frank­furt am Main, Beschluss vom 23.03.2015 25 W 17/​15 2; OLG Schles­wig, NJW 2015, 3311 Rn. 10; OLG Köln, DAR 2016, 297, 298; Zöller/​Herget, ZPO, 32. Aufl., § 91 Rn. 13 "Rei­se­kos­ten des Anwalts"[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2018 – I ZB 62/​17, NJW 2018, 2572 Rn. 12 Aus­wär­ti­ger Rechts­an­walt IX[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2018 – I ZB 62/​17, aaO Rn. 13 mwN; aA Münch­Komm-ZPO/­Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 65[]
  8. OLG Cel­le, Beschluss vom 09.03.2018 2 W 43/​18[]
  9. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 09.05.2018 – I ZB 62/​17, aaO Rn. 9 mwN; vom 25.10.2011 – VIII ZB 93/​10, aaO Rn. 11; Schnei­der, NJW 2017, 307, 309[]
  10. vgl. OLG Schles­wig, aaO Rn. 12; OLG Frank­furt am Main, Beschluss vom 18.11.2015 6 WF 185/​15 5; jeweils mwN; Schnei­der, NJW 2018, 2574[]
  11. OLG Cel­le, a.a.O.[][]
  12. BT-Drs. 16/​513, S.19; vgl. auch OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2017, 1417[]
  13. vgl. BT-Drs. 16/​3837, S. 27[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2018 – I ZB 62/​17, aaO Rn. 15; BT-Drs. 15/​1971, S. 233[]