Der bereits vor Beru­fungs­be­grün­dung gestell­te Zürück­wei­sungs­an­trag

Wird der Antrag auf Zurück­wei­sung des Rechts­mit­tels bereits vor Zustel­lung der Rechts­mit­tel­be­grün­dung gestellt, das Rechts­mit­tel aber dann begrün­det, ist eine 1,6‑fache Ver­fah­rens­ge­bühr nach Nr. 3200 VV RVG unab­hän­gig davon erstat­tungs­fä­hig, ob das Ver­fah­ren spä­ter durch Rück­nah­me, durch Sach­ent­schei­dung oder in sons­ti­ger Wei­se been­det wird 1.

Der bereits vor Beru­fungs­be­grün­dung gestell­te Zürück­wei­sungs­an­trag

Durch die Ein­rei­chung des Schrift­sat­zes, mit dem die Zurück­wei­sung der Beru­fung bean­tragt wur­de, ist nach §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3200 VV RVG i.V.m. Teil 3 Vor­bem. 3 Abs. 2 RVG eine 1,6fache Ver­fah­rens­ge­bühr ent­stan­den.

Nach Nr. 3201 Nr. 1 VV RVG ermä­ßigt sich die Ver­fah­rens­ge­bühr zwar bei einer vor­zei­ti­gen Been­di­gung des Auf­trags, wozu auch die Been­di­gung durch Rück­nah­me der Beru­fung gehört, auf eine 1,1fache Gebühr. Hat der Rechts­an­walt aber wie hier bereits einen Schrift­satz ein­ge­reicht, der die Sach­an­trä­ge oder einen Sach­vor­trag ent­hält, kommt eine vor­zei­ti­ge Been­di­gung des Auf­trags und damit eine Ermä­ßi­gung der Gebühr nicht mehr in Betracht 2.

Hier­von ist jedoch die Fra­ge zu unter­schei­den, ob die Beklag­te die­se Kos­ten von der Klä­ge­rin als der unter­lie­gen­den Rechts­mit­tel­füh­re­rin erstat­tet ver­lan­gen kann. Dies setzt nach § 91 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ZPO vor­aus, dass der Antrag auf Zurück­wei­sung des Rechts­mit­tels zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­tei­di­gung not­wen­dig war. Die Erstat­tung der auf­ge­wen­de­ten Kos­ten kann eine Par­tei dabei nur inso­weit erwar­ten, als sie der ihr aus dem Pro­zess­rechts­ver­hält­nis oblie­gen­den Pflicht nach­ge­kom­men ist, die Kos­ten mög­lichst nied­rig zu hal­ten 3.

Die mit einem Rechts­mit­tel über­zo­ge­ne Par­tei darf bereits vor des­sen Begrün­dung einen Rechts­an­walt beauf­tra­gen und die ent­stan­de­nen Kos­ten im Fal­le ihres Obsie­gens nach § 91 Abs. 1 ZPO vom Geg­ner erstat­tet ver­lan­gen. Aller­dings ist ein die 1,6fache Ver­fah­rens­ge­bühr aus­lö­sen­der Antrag auf Zurück­wei­sung des Rechts­mit­tels grund­sätz­lich nicht not­wen­dig, sofern der Rechts­mit­tel­füh­rer noch kei­nen Antrag und kei­ne Rechts­mit­tel­be­grün­dung ein­ge­reicht hat. Denn im Nor­mal­fall besteht kein Anlass für den Rechts­mit­tel­geg­ner, mit der Ver­tei­di­gungs­an­zei­ge sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zugleich den Sach­an­trag auf Zurück­wei­sung des Rechts­mit­tels anzu­kün­di­gen. Der Rechts­mit­tel­geg­ner kann sich erst nach Vor­lie­gen der Rechts­mit­tel­be­grün­dung mit Inhalt und Umfang des Angriffs auf die Ent­schei­dung der Vor­in­stanz sach­lich aus­ein­an­der­set­zen und durch einen ent­spre­chen­den Gegen­an­trag sowie des­sen Begrün­dung das Ver­fah­ren för­dern. Es ist nicht ersicht­lich, wel­che Pro­zess­för­de­rung von einem Antrag auf Zurück­wei­sung des Rechts­mit­tels aus­ge­hen könn­te, solan­ge man­gels einer Rechts­mit­tel­be­grün­dung eine sach­ge­rech­te Prü­fung des Rechts­mit­tels nicht mög­lich ist 4.

Jedoch ist eine ande­re Beur­tei­lung dann gebo­ten, wenn die Klä­ge­rin ihre Beru­fung noch begrün­det hat.

Die Fra­ge, ob auf­ge­wen­de­te Pro­zess­kos­ten zu einer zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­tei­di­gung im Sin­ne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO not­wen­dig waren, bestimmt sich zwar grund­sätz­lich danach, ob eine ver­stän­di­ge und wirt­schaft­lich ver­nünf­ti­ge Par­tei eine die Kos­ten aus­lö­sen­de Maß­nah­me im Zeit­punkt ihrer Ver­an­las­sung als sach­dien­lich anse­hen durf­te. Nach Ein­rei­chung der Rechts­mit­tel­be­grün­dung kann dem Rechts­mit­tel­geg­ner aber ein berech­tig­tes Inter­es­se nicht abge­spro­chen wer­den, mit anwalt­li­cher Hil­fe eine Zurück­wei­sung des Rechts­mit­tels anzu­stre­ben und einen ent­spre­chen­den Antrag anzu­kün­di­gen. In die­sem Zeit­punkt, auf den der ver­früh­te Zurück­wei­sungs­an­trag fort­wirkt, war eine Ver­tei­di­gung somit not­wen­dig und wäre mit Kos­ten in der gel­tend gemach­ten Höhe ver­bun­den gewe­sen. Die­se wären bei einer Antrag­stel­lung nach Ein­gang der Rechts­mit­tel­be­grün­dung zwei­fel­los auch erstat­tungs­fä­hig gewe­sen 5. Unter sol­chen Umstän­den kommt es für die Fra­ge der Erstat­tungs­fä­hig­keit nicht auf die zeit­li­che Rei­hen­fol­ge der jewei­li­gen Anträ­ge an. Viel­mehr ist bei wer­ten­der Betrach­tung davon aus­zu­ge­hen, dass die dem Rechts­mit­tel­geg­ner tat­säch­lich ent­stan­de­nen Anwalts­kos­ten als zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­tei­di­gung erfor­der­lich gewor­den sind. Es wür­de auf eine unnö­ti­ge För­me­lei hin­aus­lau­fen, von dem Rechts­mit­tel­geg­ner zu erwar­ten, dass er nach Ein­gang der Rechts­mit­tel­be­grün­dung noch­mals einen Schrift­satz mit einem Gegen­an­trag bei Gericht ein­reicht, um die Erstat­tungs­fä­hig­keit der vol­len Ver­fah­rens­ge­bühr her­bei­zu­füh­ren 6.

Der Umstand, dass das Beru­fungs­ge­richt auf­grund der Beru­fungs­rück­nah­me durch die Klä­ge­rin nicht in der Sache ent­schie­den hat, ändert an der Erstat­tungs­fä­hig­keit der 1,6fachen Ver­fah­rens­ge­bühr nichts.

Die Erstat­tungs­fä­hig­keit der vol­len Ver­fah­rens­ge­bühr kann nicht davon abhän­gig gemacht wer­den, ob das Rechts­mit­tel­ver­fah­ren durch eine gericht­li­che Sach­ent­schei­dung, durch eine Rück­nah­me oder auf sons­ti­ge Wei­se been­det wird 7. Erkennt man näm­lich zutref­fend die Not­wen­dig­keit der Ver­tei­di­gung durch den Rechts­mit­tel­geg­ner bereits zu dem Zeit­punkt an, in dem die Rechts­mit­tel­be­grün­dung ein­ge­reicht wird, und kommt es unter sol­chen Umstän­den für die Fra­ge der Erstat­tungs­fä­hig­keit nicht auf die zeit­li­che Rei­hen­fol­ge der jewei­li­gen Anträ­ge an, kann es kei­nen Unter­schied machen, auf wel­che Wei­se das Ver­fah­ren spä­ter been­det wird.

Die­ser recht­li­chen Beur­tei­lung steht, wie der XII. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs auf Anfra­ge mit­ge­teilt hat, des­sen Ent­schei­dung vom 1. April 2009 8 nicht ent­ge­gen. Soweit vor­lie­gend der V. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs von der Ent­schei­dung des VI. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs vom 03.07.2007 9 abweicht, hat die­ser mit­ge­teilt, dass an der gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung nicht fest­ge­hal­ten wird.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 23. Okto­ber 2013 – V ZB 143/​12

  1. Abwei­chung von BGH, Beschluss vom 03.06.2007 – VI ZB 21/​06, NJW 2007, 3723[]
  2. BGH, Beschluss vom 01.04.2009 – XII ZB 12/​07, NJW 2009, 2220, 2221; Beschluss vom 02.10.2008 – I ZB 111/​07, NJW-RR 2009, 859, 860[]
  3. BGH, Beschluss vom 01.04.2009 – XII ZB 12/​07, NJW 2009, 2220, 2221; Beschluss vom 03.07.2007 – VI ZB 21/​06, NJW 2007, 3723[]
  4. BGH, Beschluss vom 01.04.2009 – XII ZB 12/​07, NJW 2009, 2220, 2221; BGH, Beschluss vom 02.07.2009 – V ZB 54/​09, NJW 2009, 3102, 3103; jeweils mwN[]
  5. BGH, Beschluss vom 09.10.2003 – VII ZB 17/​03, NJW 2004, 73; Beschluss vom 02.10.2008 I ZB 111/​07, NJW-RR 2009, 859, 860[]
  6. BGH, Beschluss vom 01.04.2009 – XII ZB 12/​07, NJW 2009, 2220, 2221; Beschluss vom 13.07.2010 – VI ZB 61/​09, Rpfle­ger 2011, 47, 48[]
  7. so zutref­fend OLG Bam­berg, NJW-RR 2011, 1222, 1224[]
  8. BGH, Beschluss vom 01.04.2009 – XII ZB 12/​07, NJW 2009, 2220, 2221[]
  9. BGH, Beschluss vom 03.07.2007 – VI ZB 21/​06, NJW 2007, 3723[]
  10. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – VI ZA 3/​09, NJW 2010, 3101 Rn. 3[]