Wenn eine Gemeinde dafür Sorge tragen will, dass nicht schon Personen mit einem Durchschnittseinkommen weitgehend vom Wohnungsmarkt auf ihrem Gebiet ausgeschlossen sind, so dass vorhandener Wohnraum im Wesentlichen für Zweit- oder Ferienwohnungen genutzt würde, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, Erbbaurechte mit einer Nutzungsbeschränkung im Sinne des § 2 Nr. 1 ErbbauRG auszugeben, wonach die Objekte durch den Erbbaurechtsinhaber als Hauptwohnsitz zu nutzen sind. Ein formularmäßiger Erbbaurechtsvertrag mit diesem Inhalt kann auch dann der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten, wenn die Nutzungsbeschränkung unbefristet für die Laufzeit des Erbbaurechts gilt und an einen Verstoß der Heimfallanspruch der Eigentümerin geknüpft wird.
Bei der Ausübung des Heimfallanspruchs hat die Gemeinde als Teil der staatlichen Verwaltung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.
Im hier vom Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht entschiedenen Fall knüpft der Erbbaurechtsvertrag den Heimfallanspruch an die Voraussetzung, dass der Erbbauberichtigte gegen die vertragliche Nutzungsregelung in seinem § 5 Ziff. 1 verstößt. Der Erbbauberechtigte nutzt das Objekt unstreitig nicht als Wohnung für sich und/oder seine Angehörigen, sondern hat es fremdvermietet. Darin liegt zwar nicht ohne Weiteres ein Verstoß gegen § 5 Ziff. 1, weil der Erbbaurechtsvertrag in § 22 grundsätzlich auch die Möglichkeit einer Nutzungsüberlassung an Dritte vorsieht. Der Pflichtverstoß hängt also davon ab, ob der Erbbauberechtigte das Reihenhaus berechtigt Dritten überlassen hat, statt es selbst zu nutzen. Dies setzt aber nach § 22 S. 1 des Erbbaurechtsvertrages voraus, dass der Eigentümer der Nutzungsüberlassung vorher schriftlich zugestimmt hat. Die Gemeinde hat der Vermietung an die Mieter O. und V. unstreitig jedenfalls nicht schriftlich zugestimmt, und der Mietvertrag ist ihr auch nicht vorgelegt worden.
Der Erbbauberechtigte kann nicht mit Erfolg geltend machen, es liege bereits kein Verstoß gegen § 5 Ziff. 1 des Erbbaurechtsvertrages vor, weil der Betriebsleiter der Gemeinde bei der Beurkundung des Kaufvertrages im Jahre 2006 auf die Frage nach einer möglichen Vermietung nach dem Tod des Großvaters des Erbbauberechtigten geantwortet habe, dies stelle kein Problem dar, solange er nicht an Feriengäste, sondern an Dauermieter mit erstem Wohnsitz in Westerland/Sylt vermieten würde. Einer Beweisaufnahme darüber, ob Herr S. diese Aussage gemacht hat, bedarf es nicht.
Auch wenn die Angaben anlässlich der Beurkundung so gemacht worden sein sollten, könnte daraus keine mündliche Vereinbarung hergeleitet werden, wonach das Erfordernis der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Eigentümerin gemäß § 22 S. 1 des notariellen Erbbaurechtsvertrages nicht gelten soll. Aus den behaupteten Äußerungen kann nichts weiter entnommen werden, als dass der Betriebsleiter S. den Inhalt der Klausel in § 22 vereinfacht wiedergegeben und allenfalls den Erbbauberechtigten über die Handhabung der Gemeinde bei der Erteilung von Zustimmungen über die Nutzungsüberlassung informiert hat. Aus der behaupteten allgemein gehaltenen Antwort auf die Frage nach einer noch ungewissen künftigen Vermietung konnte der Erbbauberechtigte nicht herleiten, dass die Gemeinde damit auf jede Kontrolle hinsichtlich der Vermietung an Dritte verzichten wollte.
Wirksame Nutzungsbeschränkung im Erbbaurechtsvertrag
Die im Erbbaurechtsvertrag enthaltenen Bestimmungen sind auch wirksam, und zwar sowohl die Nutzungseinschränkung (in § 5 Ziff. 1) selbst als auch die daran anknüpfende Heimfallvorschrift (in § 13 Ziff. 1 d).
Nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG gehören zum Inhalt des Erbbaurechts unter anderem auch Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten über die Verwendung des Bauwerkes. Der Begriff der Verwendung des Bauwerks ist weit auszulegen und deckt Vereinbarungen, die die tatsächliche Nutzungsart des Bauwerks betreffen1. Insbesondere sind Verwendungsvereinbarungen mit sozialen Zielvorstellungen zulässig2.
Die Nutzungsvereinbarung ist nicht in sich widersprüchlich, weil es dem Erbbauberechtigten nach § 5 Ziff. 1 des Erbbaurechtsvertrages grundsätzlich untersagt ist, das Bauwerk anders als zum Wohnen für sich und seine Angehörigen zu verwenden. Dies ist eindeutig und nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG auch zum Inhalt des dinglichen Rechts geworden.
Die vorliegende Nutzungsbeschränkung in § 5 Ziff. 1 wird lediglich in der Weise „aufgeweicht“, dass § 22 des Vertrages die Möglichkeit vorsieht, dass die Eigentümerin unter bestimmten Voraussetzungen einer Nutzungsüberlassung an Dritte zustimmen kann. Es ist zwar zweifelhaft, ob ein generelles Zustimmungserfordernis zur Vermietung zum dinglichen Inhalt eines Erbbaurechts gemacht werden kann3. Eine flankierende schuldrechtliche Vereinbarung mit diesem Inhalt ist aber jedenfalls möglich. § 22 des Erbbaurechtsvertrages führt zu einer Erleichterung für den Erbbauberechtigten gegenüber der grundsätzlichen Pflicht zur Selbstnutzung in § 5 und steht nicht im Widerspruch dazu.
Die getroffene Regelung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie als Allgemeine Geschäftsbedingung der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt. Sie hält der Kontrolle stand.
Ob es sich bei den Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrags vom 15.12 2005, auf die die Parteien des Kaufvertrages vom 03.03.2006 Bezug genommen haben, um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt, ist im Rechtsstreit bisher nicht diskutiert worden. Insoweit ergeben sich auch keine Bedenken.
Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss eines Vertrages stellt. Dies betrifft dingliche ebenso wie schuldrechtliche Vereinbarungen und kann auch bei einem Erbbaurechtsvertrag der Fall sein, soweit dadurch die gesetzlichen Vorschriften des ErbbauRG modifiziert oder ergänzt werden4.
Die Bedingungen des Erbbaurechtsvertrages und der Kaufverträge für die 32 einzelnen Wohnungserbbaurechte hat offensichtlich die Gemeinde den jeweiligen Erwerbern und damit auch dem Erbbauberechtigten gestellt. Dass die Bedingungen der Erbbaurechte nicht ausgehandelt wurden, ergibt sich schon daraus, dass allein die Gemeinde an der Bestellung der Erbbaurechte an den acht von der Bundesrepublik Deutschland erworbenen Grundstücken mit Reihenhauszeilen beteiligt war, die von vornherein zur Aufteilung in Wohnungserbbaurechte und zur Veräußerung an Dritte vorgesehen waren. Gegenteiliges hat die Gemeinde im Rechtsstreit nicht behauptet.
Für die dementsprechend vorzunehmende Inhaltskontrolle gilt neben den – hier nicht einschlägigen – besonderen Klauselverboten in §§ 308, 309 BGB die Generalklausel in § 307 BGB. Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
Eine unangemessene Benachteiligung der Erbbauberechtigten ergibt sich weder aus der allgemeinen Regelung in § 307 Abs. 1 BGB noch aus den Beispielen in Absatz 2 der Vorschrift. Die Gemeinde hat mit der Bestellung von Erbbaurechten ein geeignetes Mittel für die erforderliche Steuerung des Wohnungsmarktes auf der Insel Sylt gewählt. Das Modell hat Vorteile sowohl für die Gemeinde, die auf diese Weise nicht selbst die Kosten und den Verwaltungsaufwand einer Vermietung zu tragen hat, als auch für die Erbbauberechtigten, die mit den auf eine lange Laufzeit bestellten Erbbaurechten zu einem Eigenheim kommen. Bei der Ausgestaltung der Erbbaurechte hat die Gemeinde auch in angemessener Weise Rücksicht auf die Interessen der Erwerber genommen.
Sie verfolgt mit der Ausgestaltung der Erbbaurechtsverträge den Zweck, die Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung zu decken, und zwar insbesondere für Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen. Dass dies auf Sylt einen großen Teil der ortsansässigen Bevölkerung betrifft, ist aufgrund vielfacher überregionaler Presseberichterstattung sowie der aktuell in Schleswig-Holstein geführten Diskussion über die Einführung einer Kappungsgrenzenverordnung nach § 558 Abs. 3 BGB allgemeinkundig und zwischen den Parteien auch nicht streitig.
Die Gemeinde verfolgt dementsprechend ein berechtigtes Anliegen, wenn sie dafür Sorge tragen will, dass nicht schon Personen mit einem Durchschnittseinkommen weitgehend vom Wohnungsmarkt auf Sylt ausgeschlossen sind. Die Personen, die etwa zur Aufrechterhaltung der Infrastruktur und im Tourismus auf der Insel tätig sind, könnten ansonsten keinen ersten Wohnsitz mehr auf Sylt haben, so dass vorhandener Wohnraum im Wesentlichen für Zweit- oder Ferienwohnungen genutzt würde. Vor diesem Hintergrund ist zunächst nichts dagegen einzuwenden, dass die Gemeinde Erbbaurechte mit einer Nutzungsbeschränkung ausgegeben hat, wonach die Objekte durch den Erbbaurechtsinhaber als Hauptwohnsitz zu nutzen sind.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zu den so genannten Einheimischenmodellen ferner ausgeführt, dass die Gemeinden, die den Erwerb von Bauland zu bezahlbaren, in der Regel deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preisen ermöglichen, wegen des Gebots der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel sogar dazu verpflichtet seien sicherzustellen, dass die bevorzugten Erwerber das jeweilige Grundstück selbst nutzen und nicht auf Kosten der Allgemeinheit Gewinne erzielen5.
Diese Erwägung trifft auch dann zu, wenn eine Gemeinde Erbbaurechte zu vergünstigten Preise ausgibt, um der ortsansässigen Bevölkerung das Wohnen zu tragbaren Preisen zu ermöglichen. Insoweit spielen für die rechtliche Bewertung der Nutzungsklausel unter anderem die Höhe der von den Käufern der Erbbaurechte verlangten Kaufpreise und der Erbbauzinsen eine Rolle, obwohl Vereinbarungen über den Preis einer Hauptleistung an sich nicht unter die Klauselkontrolle nach § 307 BGB fallen. Dabei kann dahinstehen, ob es sich um ein Einheimischenmodell in dem Sinne handelt, dass bei der Erstvergabe der Erbbaurechte nur Einheimische zum Zuge gekommen sind, oder ob die bloße Absicht, den Erstwohnsitz auf Sylt zu begründen und das Erbbaugrundstück entsprechend selbst zu nutzen, ausreichte. Maßgeblich ist, dass die Gemeinde aus sozialen Gründen die Erbbaurechte zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis an Personen veräußert hat, die die Wohnungen bereits als Mieter nutzten oder jedenfalls selbst nutzen wollten.
Für die Beurteilung der Differenz zwischen Verkehrs- und Veräußerungswert ist zunächst nicht maßgeblich, ob die Gemeinde die ihr entstandenen Kosten für den Kauf von der Bundesrepublik Deutschland aus den Erlösen des Weiterverkaufs und aus Erbbauzinsen hat refinanzieren können. Auch wenn sie die Wohnungen selbst günstig erworben hat, muss sie ihrerseits die zweckgebundene Nutzung durch die Endkäufer sicherstellen, wenn sie beim Weiterverkauf weniger als den am Markt erzielbaren Preis verlangt. Letzteres war vorliegend beim Verkauf des Erbbaurechts an den Erbbauberechtigten der Fall.
Es ist im Ergebnis auch unschädlich, dass die Nutzungsbeschränkung unbefristet für die Laufzeit des Erbbaurechts gilt und nicht nur für einen beschränkten Zeitraum von zum Beispiel 20 Jahren.
Bei einem Erbbaurecht liegt es in der Natur der Sache, dass eine nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG getroffene Regelung zur Verwendung für die gesamte Laufzeit zum Rechtsinhalt gehört. Die im Entscheidungen des BGH aus den Jahren 2006 und 20106 beziehen sich nicht auf Fälle der Bestellung von Erbbaurechten. In dem Urteil aus dem Jahre 2006 hat der BGH im Übrigen nicht zur ursprünglichen Wirksamkeit eines auf 90 Jahre befristeten Wiederkaufsrechts Stellung genommen, weil die Ausübung im Einzelfall – 70 Jahre nach dessen Begründung – als unzulässig angesehen wurde. Die Frage, ob die Ausübung eines Rechts im Einzelfall unzulässig ist, ist streng von der Frage zu unterscheiden, ob schon die ursprüngliche Einräumung des Rechts unwirksam ist.
Der von der Gemeinde verfolgte Zweck bestand bei der Bestellung des Erbbaurechts jedenfalls nicht nur darin, einer ortsansässigen Familie für eine bestimmte Dauer von z. B.20 Jahren ein selbst genutztes Eigenheim zu einem bezahlbaren Preis zu verschaffen. Schon 2005/2006 war nicht absehbar, ob und wann der Wohnungsmarkt auf Sylt eine andere Entwicklung nehmen könnte, so dass das von der Gemeinde gewählte Erbbaurechtsmodell auf Dauer angelegt werden musste. Dabei sind die Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrages konkret so ausgestaltet worden, dass es trotz der unbefristeten Nutzungsbeschränkung an einer unangemessenen Benachteiligung des Erwerbers des Erbbaurechts fehlt.
Anders als bei dem Einheimischenmodell, das etwa der Entscheidung des BGH aus dem Jahre 20107 zugrunde lag, kann der Erbbauberechtigte das erworbene Erbbaurecht jederzeit ohne finanzielle Nachteile veräußern. Erforderlich ist lediglich, dass er einen Erwerber findet, der die Voraussetzungen des § 12 Ziff. 2 des Erbbaurechtsvertrages erfüllt. In diesem Fall hat der Erbbauberechtigte nach der vertraglichen Regelung – ebenso wie nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG – einen Anspruch darauf, dass die Gemeinde der Übertragung zustimmt. Der Erbbaurechtsvertrag enthält keine Einschränkungen in der Weise, dass Gewinne bei einer Veräußerung zum Verkehrswert abgeschöpft werden, so dass der Berechtigte bei einer Weiterveräußerung zu einem höheren als dem ursprünglichen Kaufpreis für das Erbbaurecht sogar erhebliche wirtschaftliche Vorteile hätte.
Selbst eine Vermietung ist möglich, wenn die Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrages in formaler und inhaltlicher Hinsicht eingehalten werden. Der Erbbauberechtigte könnte schon mit einer Kaltmiete, die deutlich unter den zunächst vom Erbbauberechtigten liegt, zumindest die Kosten für die Finanzierung des Kaufpreises, den Erbbauzins und einen angemessen Betrag für die Unterhaltung aufbringen.
Unzutreffend ist ferner die Auffassung des Erbbauberechtigten, eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich daraus, dass durch die Ausgestaltung des Erbbaurechts das Erbrecht ausgehöhlt werde. Wer Erbe werden kann, hängt nicht davon ab, ob die Person auf Sylt ansässig ist oder nicht. Ein Erbe müsste sich ebenso wie sein Rechtsvorgänger lediglich an die Bestimmungen zur Nutzung halten und – nach einer angemessenen Bedenkzeit nach dem Tod des Erbbauberechtigten, innerhalb der die Geltendmachung des Heimfallanspruchs zumindest unverhältnismäßig wäre – das Grundstück entweder selbst nutzen, das Erbbaurecht an einen Selbstnutzer veräußern oder das Objekt zu mit der Gemeinde abgestimmten Bedingungen an einen Ortsansässigen vermieten.
Schließlich kann der Erbbauberechtigte aus der Rechtsprechung des EuGH zur Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, der Arbeitnehmerfreizügigkeit usw. durch Einheimischenmodelle8 nichts für sich herleiten.
Dass der Erbbauberechtigte das Erbbaurecht wirksam erworben hat, obwohl er nicht auf Sylt ansässig war und ist, steht nicht im Streit. Für ihn selbst war das von der Gemeinde gewählte Modell beim Erwerb des Erbbaurechts gerade nicht mit Nachteilen verbunden. Im Übrigen ist nicht einmal erkennbar, dass bei der Veräußerung durch die Gemeinde andere Personen diskriminiert wurden, weil diese etwa von den Ersterwerbern eine bereits vorhandene „ausreichende Bindung“ zur Gemeinde verlangt hätte.
Auch für den Weiterverkauf bestehen keine Beschränkungen aufgrund der Herkunft des Erwerbers. Ein Dritter aus einem beliebigen EU-Staat (oder einem anderen Land) könnte das Erbbaurecht des Erbbauberechtigten nach den Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrages erwerben, wenn er sich mit erstem Wohnsitz auf Sylt niederlassen will und die Voraussetzungen des Erbbaurechtsvertrages erfüllt.
Die an § 5 Ziff. 1 anknüpfende Heimfallvorschrift des Erbbaurechtsvertrages ist ebenfalls wirksam und hält der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand.
Zum Inhalt des Erbbaurechts gehören nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG auch Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten über eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht bei Eintreten bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer zu übertragen (Heimfall). Die Voraussetzungen sind mit Ausnahme der Beschränkungen in §§ 6 Abs. 2, 9 Abs. 4 ErbbauRG, die die ungenehmigte Veräußerung des Erbbaurechts und den Zahlungsverzug mit Erbbauzinsen betreffen, frei vereinbar. Grundsätzlich kann jedes Ereignis als den Heimfallanspruch auslösend vereinbart werden9.
Üblich und zulässig als Heimfallgründe sind insbesondere Verstöße gegen Vereinbarungen im Sinne des § 2 Nr. 1, 3 ErbbauRG10, unter anderem bei Verstößen gegen eine Bestimmung über die Verwendung des Bauwerks11. Wenn die Verwendungsbestimmung ihrerseits wirksam ist, bestehen keine Bedenken dagegen, an den Verstoß durch den Erbbauberechtigten auch einen Heimfallanspruch des Eigentümers zu knüpfen.
Dies gilt insbesondere dann, wenn die Einhaltung der Verwendungsbestimmung gerade der zentrale Zweck für die Bestellung des Erbbaurechts ist. Der Grundstückseigentümer benötigt in einem solchen Fall ein wirksames Mittel, um sicherzustellen, dass der Erbbauberechtigte keine andere Nutzungsart wählt und es darauf ankommen lässt, ob der Grundstückseigentümer davon Kenntnis erhält. Ohne die Gefahr des Heimfalls wäre dies relativ risikoarm möglich, weil der Erbbauberechtigte allenfalls auf Einhaltung der Vereinbarungen in Anspruch genommen werden könnte und Schadensersatzansprüche mangels materieller Schäden des Grundstückseigentümers in der Regel nicht drohen würden.
Dass die Regelung über den Heimfallanspruch über die gesamte Dauer des Erbbaurechts gilt, liegt ebenfalls in der Natur der Sache und ist – wie bereits die für die gesamte Laufzeit geltende Nutzungsbestimmung als solche – nicht zu beanstanden. Falls während der Laufzeit nachträglich Umstände auftreten sollten, die die Geltendmachung des Heimfallanspruchs als treuwidrig oder unverhältnismäßig erscheinen lassen sollten, ändert dies nichts daran, dass die Voraussetzungen für den Heimfall ursprünglich wirksam vereinbart worden sind.
Einschränkung des Heimfallanspruchs nach Treu und Glauben
Die Gemeinde verstößt mit der Geltendmachung des Heimfallanspruchs des Weiteren nicht gegen § 242 BGB.
Ein Fall, in dem die Gründe für die Beschränkung der Nutzung seit der Bestellung des Erbbaurechts weggefallen sind, liegt ersichtlich nicht vor. Die Wohnraumversorgungssituation auf Sylt ist in der Zeit von 2005 bis 2012 jedenfalls nicht günstiger geworden. Dies behauptet auch der Erbbauberechtigte nicht. Er beruft sich vielmehr darauf, dass das Verhalten der Gemeinde im Hinblick auf die behaupteten mündlichen Äußerungen des früheren Betriebsleiters S. widersprüchlich sei und sie im Übrigen als Teil der öffentlichen Hand das Übermaßverbot zu berücksichtigen habe. Ein Verstoß gegen § 242 BGB ergibt sich aber unter beiden Gesichtspunkten nicht.
Von einem widersprüchlichen Verhalten der Gemeinde ist nicht auszugehen.
Im Ergebnis liegt auch kein Verstoß gegen das Übermaßverbot vor.
Es ist allerdings im Ansatz richtig, dass die Gemeinde nicht nur wie eine Privatperson ihr Verhalten allgemein an den Schranken von Treu und Glauben auszurichten, sondern als Teil der staatlichen Verwaltung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten hat. Dies gilt auch dann, wenn sie zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben als Gemeinde die Gestaltungsform des Privatrechts wählt6. Die Gemeinde hat daher nach pflichtgemäßem Ermessen über die Ausübung ihres Rechts zu entscheiden und unzumutbare Härten für den Erbbauberechtigten zu vermeiden12. Gleichwohl kann sie nicht darauf verwiesen werden, anstelle der Geltendmachung des Heimfalls den Mietvertrag mit den Mietern O. und V. zu genehmigen oder einer Übertragung des Erbbaurechts auf die Schwester des Erbbauberechtigten zuzustimmen.
Diese Mittel sind nicht in gleicher Weise geeignet, die Einhaltung des § 5 Ziff. 1 des Erbbaurechtsvertrages zu erreichen, wie die Geltendmachung des Heimfallanspruchs. Im Falle der Rückübertragung des Erbbaurechts könnte die Gemeinde das Objekt entweder nach § 5 Ziff. 2 des Erbbaurechtsvertrages selbst vermieten oder das Erbbaurecht an eine von ihr ausgewählte Person übertragen, die die Gewähr dafür bietet, dass sie die Wohnung nach Maßgabe des § 5 Ziff. 1 für eigene Wohnzwecke nutzt. Einen derartig weitgehenden Einfluss hätte die Gemeinde nicht, wenn sie das Erbbaurecht entsprechend dem vom Erbbauberechtigten erst während des Rechtsstreits geäußerten Vorschlag auf dessen Schwester übertragen müsste oder die bisher unerlaubte Vermietung nachträglich zu „legalisieren“ hätte. Außerdem würde die Anwendung der genannten milderen Mittel letztlich dazu führen, dass Verstöße gegen die Selbstnutzungspflicht weitgehend risikofrei blieben, was wiederum deren Zweck zuwider liefe.
In die Beurteilung der gleichen Eignung der genannten anderen Lösungsmöglichkeiten ist auch das Verhalten des Erbbauberechtigten im konkreten Fall einzubeziehen, das einen stärkeren Einfluss der Gemeinde auf die Nutzung gebietet und zugleich die Geltendmachung des Heimfallanspruchs als verhältnismäßig im engeren Sinne erscheinen lässt.
Dem Erbbauberechtigten ist entgegen der Auffassung des Landgerichts keineswegs nur ein unbedeutender Formverstoß unterlaufen, als er die Vermietung nicht nach Maßgabe des § 22 des Erbbaurechtsvertrages hat genehmigen lassen. Bei dem gegebenen Sachverhalt hatte er gerade nicht zwangsläufig einen Anspruch auf Zustimmung zu der Vermietung an die Mieter O. und V., obwohl diese ihren Erstwohnsitz auf Sylt haben. Der Erbbauberechtigte kann auch keine nachträgliche Genehmigung verlangen.
Nach § 22 S. 2 des Erbbaurechtsvertrages steht die Erteilung der Zustimmung durch die Eigentümerin in deren Ermessen. In § 22 S. 3 heißt es, dass die Zustimmung insbesondere dann nicht erteilt wird, wenn einer der genannten Gründe vorliegt. Der Erbbauberechtigte hatte also keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, nur weil einer der drei besonders genannten Ausschlussgründe nicht vorlag, solange nur der unstreitig ortsübliche Mietzins von 860 € monatlich verlangt wurde. Da der Erbbauberechtigte nicht einmal den schriftlichen Mietvertrag vorgelegt hat, lässt sich nicht feststellen, ob ein Versagungsgrund vorliegt, die Beschränkungen des § 5 also an die Mieter weitergegeben wurden.
Jedenfalls könnte die Gemeinde die Zustimmung im Rahmen ihrer Ermessensausübung selbst dann versagen, wenn keiner der ausdrücklich genannten Ausschlussgründe vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass der Zweck der Erbbaurechtsbestellung auch dann verfehlt werden kann, wenn ein Objekt „nur“ zur ortsüblichen Miete vermietet wird. Gerade die ortsüblichen Mieten auf Sylt sind für Durchschnittsverdiener schon schwer oder überhaupt nicht zu finanzieren. Wie bereits ausgeführt, hat der von der Gemeinde beauftragte Sachverständige R. für einfache bis mittlere Wohnlagen in Westerland (für Neubauten und neuwertig sanierte Altbauten) einen ortsüblichen Kaltmietzins von 13,00 bis 18,00 €/m² ermittelt, was bei einer Wohnung mit 78,21 m² Wohnfläche zu einer Kaltmiete zwischen 1.016,73 € und 1.407,78 € führen würde. Ähnliches hat der Erbbauberechtigte offenbar seinem Mieterhöhungsverlangen zugrunde gelegt. Die Verkaufspreise für die Erbbaurechte und die Erbbauzinsen sind dagegen so kalkuliert, dass selbst bei voller Kreditfinanzierung die monatlichen Belastungen für Zinsen und Erbbauzinsen weit niedriger sind als die ortsübliche Miete.
Selbst wenn die Gemeinde möglicherweise ursprünglich einer Vermietung zu einem Kaltmietzins von 860,00 € monatlich im Ergebnis zugestimmt hätte, ist es auch kein unbedeutender Formfehler des Erbbauberechtigten, dass er über die Genehmigungsfähigkeit eigenständig zu seinen Gunsten entschieden und den Mietvertrag nicht zur Prüfung vorgelegt hat. Die Gemeinde verfolgt ersichtlich das Ziel, eine gewisse Kontrolle über Teile des Wohnungsmarkts in der Gemeinde auszuüben. Dazu gehört es, dass sie in Bezug auf die betroffenen Erbbaurechtsobjekte selbst entscheidet, ob eine bestimmte Vermietung mit den ihr im Einzelnen bekannten ganz konkreten Konditionen sich noch mit den Zwecken der Erbbaurechtsbestellung vereinbaren lässt oder nicht. Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Genehmigungsfähigkeit eines bestimmten Mietvertrages nicht nur auf den Kaltmietzins und die Person des Mieters an. Der Erbbauberechtigte kann nach der vertraglichen Regelung nicht einfach selbst entscheiden, ob die Gemeinde den Vertrag wohl genehmigen würde oder nicht.
Der Erbbauberechtigte hat der Gemeinde ferner durch das Mieterhöhungsverlangen vom 22.11.2011 und sein Verhalten in der Folgezeit Anlass zu der Annahme gegeben, dass die Einhaltung der Vorgaben des Erbbaurechtsvertrages durch ihn nicht dauerhaft gesichert sei.
Mit der begehrten Erhöhung der Kaltmiete von bisher 860,00 € auf 1.032,00 € hat er zwar „nur“ die innerhalb von drei Jahren nach § 558 Abs. 3 S. 1 BGB insgesamt zulässige Erhöhung um 20 % voll ausgeschöpft. Selbst wenn sich der Betrag von 1.032,00 € noch innerhalb der ortsüblichen Miete hält – was bei einem nicht sanierten Altbau mit 78,21 m² Wohnfläche selbst auf Sylt nicht als selbstverständlich angenommen werden kann, steht eine derartige Miethöhe jedenfalls nicht mehr im Einklang mit dem ausdrücklich erklärten Ziel der Erbbaurechtsbestellung, den Wohnbedarf „von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen“ zu decken. Unter Berücksichtigung der Heiz- und sonstigen Betriebskosten ergeben sich Wohnkosten, die sich jedenfalls ein Alleinverdiener mit durchschnittlichem Einkommen nicht mehr leisten kann. Obwohl dies auch der Erbbauberechtigte erkennen musste, verlangte er einen erhöhten Mietzins, der fast dem Dreifachen der eigenen monatlichen Belastungen für Zinsen und Erbbauzinsen entspricht.
Hinzu kommt, dass das Mieterhöhungsverlangen nicht die nach § 558a BGB vorgeschriebene Begründung enthält, sondern nur einen Hinweis auf den „Sylter Wohnungsmarkt“. Es enthält auch keine Aufforderung, dem Mieterhöhungsverlangen zuzustimmen. Der Erbbauberechtigte bestimmt im Schreiben vom 22.11.2011 einseitig den erhöhten Mietzins und verlangt abweichend von § 558b Abs. 1 BGB die entsprechende Zahlung bereits ab dem 1.12 2011. Der Erbbauberechtigte ist den Mietern also – wenn auch möglicherweise ohne das entsprechende Problembewusstsein – in einer Weise gegenübergetreten, die weder mit der Rechtslage noch mit den von der Gemeinde verfolgten berechtigten Interessen im Einklang steht.
Selbst auf das Schreiben der Gemeinde vom 05.12 2011 hat der Erbbauberechtigte sich nicht in der Weise kooperativ gezeigt, dass er nachträglich den schriftlichen Mietvertrag vorgelegt, um dessen Genehmigung gebeten und insbesondere sich um eine Abstimmung mit der Gemeinde wegen der Miethöhe bemüht hat. Auch andere Lösungsvorschläge hat er nicht geäußert.
Daraufhin hat die Gemeinde nicht einmal sofort den Heimfallanspruch geltend gemacht, sondern dies schließlich angedroht und dem Erbbauberechtigten eine Frist von zwei Monaten zur Herbeiführung einer vertragsgemäßen Nutzung gesetzt. Auch diese Frist hat der Erbbauberechtigte nicht dazu genutzt, der Gemeinde andere Lösungsvorschläge zu unterbreiten, etwa in Gestalt einer weiteren Vermietung an die Mieter O. und V. zu tragbaren Konditionen oder einer Übertragung des Erbbaurechts an einen Selbstnutzer. Stattdessen hat er kurz vor Fristablauf um Fristverlängerung bitten lassen, weil sein Bevollmächtigter urlaubsbedingt nicht zu einer früheren Bearbeitung in der Lage sei.
Schließlich ist die Geltendmachung des Heimfallanspruchs auch nicht mit unzumutbaren Folgen für den Erbbauberechtigten verbunden.
Auch hätte der Erbbauberechtigte durch den Heimfall nicht den vollständigen Verlust des gezahlten Kaufpreises zu verzeichnen, obwohl er das Objekt „nur wenige Jahre hätte nutzen können“. Dem Erbbauberechtigten steht das Reihenhaus immerhin seit dem Kauf des Erbbaurechts Anfang 2006 zur Verfügung. Der Großvater des Erbbauberechtigten lebte in dem Objekt, und der Erbbauberechtigte erzielt offenbar seit März 2010 Einkünfte aus der Vermietung. Vor allem aber wäre der Heimfall überhaupt nicht damit verbunden, dass die vom Erbbauberechtigten aufgebrachten Mittel vollständig verloren wären.
Dies ergibt sich nur scheinbar daraus, dass der Erbbauberechtigte nach dem von ihm nicht angegriffenen Vorbringen der Gemeinde gegenüber dem streitgegenständlichen Heimfallanspruch kein Zurückbehaltungsrecht wegen der ihm zustehenden Entschädigung hat und er ein solches im Rechtsstreit auch nicht geltend gemacht hat. Mit der antragsgemäßen Entscheidung über die Ansprüche auf Rückübertragung des Erbbaurechts und Räumung/Herausgabe wird im Falle der Rechtskraft nicht zugleich abschließend über das Bestehen der für eine etwaige Verurteilung nur Zug um Zug maßgeblichen Gegenansprüche entschieden13. Der in § 322 Abs. 2 ZPO geregelte Sonderfall der materiellen Rechtskraft bei Aufrechnung liegt nicht vor. Ob und in welcher Höhe dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung zusteht, ist also ggfs. noch gesondert zu klären.
Die Ansprüche des Erbbauberechtigten beim Heimfall sind in § 13 Ziffern 3 und 4 des Erbbaurechtsvertrages geregelt. Nach Ziffer 3 kann er von der Grundstückseigentümerin eine Entschädigung in Höhe von 2/3 des Verkehrswertes des Bauwerks nebst Zubehör und Außenanlagen im Zeitpunkt des Heimfalls verlangen. Wegen der Orientierung am Verkehrswert liegt der Anspruch im Ausgangspunkt sogar über dem gezahlten Kaufpreis für das Erbbaurecht insgesamt, obwohl die Entschädigung sich nur auf den Wert des Bauwerks bezieht und auch nur 2/3 davon anzusetzen sind.
Dass nach den Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrag von dem berechneten Entschädigungsbetrag die für die Rückabwicklung entstehenden Kosten (Notar- und Gerichtskosten, Grunderwerbsteuer) abzusetzen sind, ist dem Erbbauberechtigten jedenfalls zuzumuten. In welcher Höhe letztlich wegen der Grundschuld in Abt. III Nr. 1 weitere Abzüge vorzunehmen sind, hängt nach den Regelungen des Erbbaurechtsvertrags davon ab, welche Beträge zur Ablösung des Grundpfandrechts erforderlich sind. Für die streitgegenständlichen Ansprüche und eine etwaige Zug-um-Zug-Leistung der Gemeinde ist zwar zunächst der volle Betrag der Grundschuld zu Lasten des Erbbauberechtigten zu berücksichtigen, weil er sich selbst auf die ausdrückliche Aufforderung der Gemeinde nicht zur Valutierung geäußert hat. In einem späteren Verfahren über die Zahlung einer Entschädigung kann der Erbbauberechtigte aber durchaus noch geltend machen, dass ein niedrigerer Betrag zur Ablösung erforderlich sei, so dass er einen Entschädigungsanspruch habe.
Der Erbbauberechtigte ist schließlich auch davor geschützt, dass ihm einerseits die Entschädigung im Hinblick auf die Grundschuld gekürzt wird und er andererseits noch persönlich von der finanzierenden Bank auf Rückzahlung des gesicherten Darlehens in Anspruch genommen wird (was dann der Gemeinde als neuer Sicherungsgeberin zugute käme). Nach § 33 Abs. 2 S. 1 bis 3 ErbbauRG kommt es bei der Rückübertragung des Erbbaurechts im Rahmen des Heimfalls zu einer befreienden Schuldübernahme durch die Gemeinde. Falls die finanzierende Bank der Schuldübernahme nicht zustimmen sollte, wäre die Gemeinde im Verhältnis zum Erbbauberechtigten verpflichtet, die Gläubigerin rechtzeitig zu befriedigen (Erfüllungsübernahme nach § 415 Abs. 3 BGB)14.
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 U 2/14
- v. Oefele/Heinemann in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 2 ErbbauRG Rn. 16; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 3. Auflage, Rn.04.55 ff.[↩]
- vgl. BayObLG, NJW-RR 2002, S. 885 f.; v. Oefele/Heinemann, a. a. O., § 2 ErbbauRG Rn. 16[↩]
- vgl. BayObLG, NJW-RR 2002, S. 885 f.; v. Oefele/Winkler, a. a. O., Rn.04.58, m. w. N.[↩]
- vgl. KGR Berlin 2002, S. 159 f.; v. Oefele/Heinemann in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 2 ErbbauRG Rn. 5; v. Oefele/Winkler, a. a. O., Rn.04.21[↩]
- BGH, DNotZ 2011, S. 121 ff.; BGHZ 153, 93[↩]
- BGH, DNotZ 2011, S. 121 ff.; NJW-RR 2006, S. 1452 ff.[↩][↩]
- BGH, DNotZ 2011, S. 121 ff.[↩]
- BGh, DNotZ 2013, S. 831 ff.[↩]
- BGH, NJW-RR 2003, S. 1524 f.[↩]
- v. Oefele/Heinemann in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 2 ErbbauRG Rn. 27; Rapp in: Staudinger, BGB, 2009, § 2 ErbbauRG Rn. 21 – jeweils m. w. N.[↩]
- BGH, NJW 1984, S. 2213 ff.[↩]
- vgl. BGH, a. a. O.[↩]
- vgl. nur BGH, NJW-RR 1996, S. 828 f.[↩]
- vgl. Palandt-Bassenge, a. a. O., § 33 ErbbauRG Rn. 2[↩]
