Der Erb­bau­rechts­ver­trag mit der Gemein­de – und die Ver­sor­gung Ein­hei­mi­scher mit Wohn­raum

Wenn eine Gemein­de dafür Sor­ge tra­gen will, dass nicht schon Per­so­nen mit einem Durch­schnitts­ein­kom­men weit­ge­hend vom Woh­nungs­markt auf ihrem Gebiet aus­ge­schlos­sen sind, so dass vor­han­de­ner Wohn­raum im Wesent­li­chen für Zweit- oder Feri­en­woh­nun­gen genutzt wür­de, besteht grund­sätz­lich die Mög­lich­keit, Erb­bau­rech­te mit einer Nut­zungs­be­schrän­kung im Sin­ne des § 2 Nr. 1 Erb­bau­RG aus­zu­ge­ben, wonach die Objek­te durch den Erb­bau­rechts­in­ha­ber als Haupt­wohn­sitz zu nut­zen sind. Ein for­mu­lar­mä­ßi­ger Erb­bau­rechts­ver­trag mit die­sem Inhalt kann auch dann der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB stand­hal­ten, wenn die Nut­zungs­be­schrän­kung unbe­fris­tet für die Lauf­zeit des Erb­bau­rechts gilt und an einen Ver­stoß der Heim­fall­an­spruch der Eigen­tü­me­rin geknüpft wird.

Der Erb­bau­rechts­ver­trag mit der Gemein­de – und die Ver­sor­gung Ein­hei­mi­scher mit Wohn­raum

Bei der Aus­übung des Heim­fall­an­spruchs hat die Gemein­de als Teil der staat­li­chen Ver­wal­tung den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu beach­ten.

Im hier vom Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richt ent­schie­de­nen Fall knüpft der Erb­bau­rechts­ver­trag den Heim­fall­an­spruch an die Vor­aus­set­zung, dass der Erb­bau­be­rich­tig­te gegen die ver­trag­li­che Nut­zungs­re­ge­lung in sei­nem § 5 Ziff. 1 ver­stößt. Der Erb­bau­be­rech­tig­te nutzt das Objekt unstrei­tig nicht als Woh­nung für sich und/​oder sei­ne Ange­hö­ri­gen, son­dern hat es fremd­ver­mie­tet. Dar­in liegt zwar nicht ohne Wei­te­res ein Ver­stoß gegen § 5 Ziff. 1, weil der Erb­bau­rechts­ver­trag in § 22 grund­sätz­lich auch die Mög­lich­keit einer Nut­zungs­über­las­sung an Drit­te vor­sieht. Der Pflicht­ver­stoß hängt also davon ab, ob der Erb­bau­be­rech­tig­te das Rei­hen­haus berech­tigt Drit­ten über­las­sen hat, statt es selbst zu nut­zen. Dies setzt aber nach § 22 S. 1 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges vor­aus, dass der Eigen­tü­mer der Nut­zungs­über­las­sung vor­her schrift­lich zuge­stimmt hat. Die Gemein­de hat der Ver­mie­tung an die Mie­ter O. und V. unstrei­tig jeden­falls nicht schrift­lich zuge­stimmt, und der Miet­ver­trag ist ihr auch nicht vor­ge­legt wor­den.

Der Erb­bau­be­rech­tig­te kann nicht mit Erfolg gel­tend machen, es lie­ge bereits kein Ver­stoß gegen § 5 Ziff. 1 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges vor, weil der Betriebs­lei­ter der Gemein­de bei der Beur­kun­dung des Kauf­ver­tra­ges im Jah­re 2006 auf die Fra­ge nach einer mög­li­chen Ver­mie­tung nach dem Tod des Groß­va­ters des Erb­bau­be­rech­tig­ten geant­wor­tet habe, dies stel­le kein Pro­blem dar, solan­ge er nicht an Feri­en­gäs­te, son­dern an Dau­er­mie­ter mit ers­tem Wohn­sitz in Westerland/​Sylt ver­mie­ten wür­de. Einer Beweis­auf­nah­me dar­über, ob Herr S. die­se Aus­sa­ge gemacht hat, bedarf es nicht.

Auch wenn die Anga­ben anläss­lich der Beur­kun­dung so gemacht wor­den sein soll­ten, könn­te dar­aus kei­ne münd­li­che Ver­ein­ba­rung her­ge­lei­tet wer­den, wonach das Erfor­der­nis der vor­he­ri­gen schrift­li­chen Zustim­mung der Eigen­tü­me­rin gemäß § 22 S. 1 des nota­ri­el­len Erb­bau­rechts­ver­tra­ges nicht gel­ten soll. Aus den behaup­te­ten Äuße­run­gen kann nichts wei­ter ent­nom­men wer­den, als dass der Betriebs­lei­ter S. den Inhalt der Klau­sel in § 22 ver­ein­facht wie­der­ge­ge­ben und allen­falls den Erb­bau­be­rech­tig­ten über die Hand­ha­bung der Gemein­de bei der Ertei­lung von Zustim­mun­gen über die Nut­zungs­über­las­sung infor­miert hat. Aus der behaup­te­ten all­ge­mein gehal­te­nen Ant­wort auf die Fra­ge nach einer noch unge­wis­sen künf­ti­gen Ver­mie­tung konn­te der Erb­bau­be­rech­tig­te nicht her­lei­ten, dass die Gemein­de damit auf jede Kon­trol­le hin­sicht­lich der Ver­mie­tung an Drit­te ver­zich­ten woll­te.

Wirk­sa­me Nut­zungs­be­schrän­kung im Erb­bau­rechts­ver­trag

Die im Erb­bau­rechts­ver­trag ent­hal­te­nen Bestim­mun­gen sind auch wirk­sam, und zwar sowohl die Nut­zungs­ein­schrän­kung (in § 5 Ziff. 1) selbst als auch die dar­an anknüp­fen­de Heim­fall­vor­schrift (in § 13 Ziff. 1 d).

Nach § 2 Nr. 1 Erb­bau­RG gehö­ren zum Inhalt des Erb­bau­rechts unter ande­rem auch Ver­ein­ba­run­gen des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers und des Erb­bau­be­rech­tig­ten über die Ver­wen­dung des Bau­wer­kes. Der Begriff der Ver­wen­dung des Bau­werks ist weit aus­zu­le­gen und deckt Ver­ein­ba­run­gen, die die tat­säch­li­che Nut­zungs­art des Bau­werks betref­fen [1]. Ins­be­son­de­re sind Ver­wen­dungs­ver­ein­ba­run­gen mit sozia­len Ziel­vor­stel­lun­gen zuläs­sig [2].

Die Nut­zungs­ver­ein­ba­rung ist nicht in sich wider­sprüch­lich, weil es dem Erb­bau­be­rech­tig­ten nach § 5 Ziff. 1 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges grund­sätz­lich unter­sagt ist, das Bau­werk anders als zum Woh­nen für sich und sei­ne Ange­hö­ri­gen zu ver­wen­den. Dies ist ein­deu­tig und nach § 2 Nr. 1 Erb­bau­RG auch zum Inhalt des ding­li­chen Rechts gewor­den.

Die vor­lie­gen­de Nut­zungs­be­schrän­kung in § 5 Ziff. 1 wird ledig­lich in der Wei­se "auf­ge­weicht", dass § 22 des Ver­tra­ges die Mög­lich­keit vor­sieht, dass die Eigen­tü­me­rin unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen einer Nut­zungs­über­las­sung an Drit­te zustim­men kann. Es ist zwar zwei­fel­haft, ob ein gene­rel­les Zustim­mungs­er­for­der­nis zur Ver­mie­tung zum ding­li­chen Inhalt eines Erb­bau­rechts gemacht wer­den kann [3]. Eine flan­kie­ren­de schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung mit die­sem Inhalt ist aber jeden­falls mög­lich. § 22 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges führt zu einer Erleich­te­rung für den Erb­bau­be­rech­tig­ten gegen­über der grund­sätz­li­chen Pflicht zur Selbst­nut­zung in § 5 und steht nicht im Wider­spruch dazu.

Die getrof­fe­ne Rege­lung ist auch nicht des­halb unwirk­sam, weil sie als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung der Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB unter­liegt. Sie hält der Kon­trol­le stand.

Ob es sich bei den Bestim­mun­gen des Erb­bau­rechts­ver­trags vom 15.12 2005, auf die die Par­tei­en des Kauf­ver­tra­ges vom 03.03.2006 Bezug genom­men haben, um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne des § 305 Abs. 1 BGB han­delt, ist im Rechts­streit bis­her nicht dis­ku­tiert wor­den. Inso­weit erge­ben sich auch kei­ne Beden­ken.

All­ge­mei­ne Ver­trags­be­din­gun­gen sind nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB alle für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, die eine Ver­trags­par­tei der ande­ren bei Abschluss eines Ver­tra­ges stellt. Dies betrifft ding­li­che eben­so wie schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen und kann auch bei einem Erb­bau­rechts­ver­trag der Fall sein, soweit dadurch die gesetz­li­chen Vor­schrif­ten des Erb­bau­RG modi­fi­ziert oder ergänzt wer­den [4].

Die Bedin­gun­gen des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges und der Kauf­ver­trä­ge für die 32 ein­zel­nen Woh­nungs­erbbau­rech­te hat offen­sicht­lich die Gemein­de den jewei­li­gen Erwer­bern und damit auch dem Erb­bau­be­rech­tig­ten gestellt. Dass die Bedin­gun­gen der Erb­bau­rech­te nicht aus­ge­han­delt wur­den, ergibt sich schon dar­aus, dass allein die Gemein­de an der Bestel­lung der Erb­bau­rech­te an den acht von der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land erwor­be­nen Grund­stü­cken mit Rei­hen­haus­zei­len betei­ligt war, die von vorn­her­ein zur Auf­tei­lung in Woh­nungs­erbbau­rech­te und zur Ver­äu­ße­rung an Drit­te vor­ge­se­hen waren. Gegen­tei­li­ges hat die Gemein­de im Rechts­streit nicht behaup­tet.

Für die dem­entspre­chend vor­zu­neh­men­de Inhalts­kon­trol­le gilt neben den – hier nicht ein­schlä­gi­gen – beson­de­ren Klau­sel­ver­bo­ten in §§ 308, 309 BGB die Gene­ral­klau­sel in § 307 BGB. Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung auch dar­aus erge­ben, dass die Bestim­mung nicht klar und ver­ständ­lich ist. Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung im Zwei­fel anzu­neh­men, wenn eine Bestim­mung mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung, von der abge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist oder wesent­li­che Rech­te oder Pflich­ten, die sich aus der Natur des Ver­tra­ges erge­ben, so ein­schränkt, dass die Errei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist.

Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung der Erb­bau­be­rech­tig­ten ergibt sich weder aus der all­ge­mei­nen Rege­lung in § 307 Abs. 1 BGB noch aus den Bei­spie­len in Absatz 2 der Vor­schrift. Die Gemein­de hat mit der Bestel­lung von Erb­bau­rech­ten ein geeig­ne­tes Mit­tel für die erfor­der­li­che Steue­rung des Woh­nungs­mark­tes auf der Insel Sylt gewählt. Das Modell hat Vor­tei­le sowohl für die Gemein­de, die auf die­se Wei­se nicht selbst die Kos­ten und den Ver­wal­tungs­auf­wand einer Ver­mie­tung zu tra­gen hat, als auch für die Erb­bau­be­rech­tig­ten, die mit den auf eine lan­ge Lauf­zeit bestell­ten Erb­bau­rech­ten zu einem Eigen­heim kom­men. Bei der Aus­ge­stal­tung der Erb­bau­rech­te hat die Gemein­de auch in ange­mes­se­ner Wei­se Rück­sicht auf die Inter­es­sen der Erwer­ber genom­men.

Sie ver­folgt mit der Aus­ge­stal­tung der Erb­bau­rechts­ver­trä­ge den Zweck, die Deckung des Wohn­be­darfs der orts­an­säs­si­gen Bevöl­ke­rung zu decken, und zwar ins­be­son­de­re für Bevöl­ke­rungs­grup­pen mit beson­de­ren Wohn­raum­ver­sor­gungs­pro­ble­men. Dass dies auf Sylt einen gro­ßen Teil der orts­an­säs­si­gen Bevöl­ke­rung betrifft, ist auf­grund viel­fa­cher über­re­gio­na­ler Pres­se­be­richt­erstat­tung sowie der aktu­ell in Schles­wig-Hol­stein geführ­ten Dis­kus­si­on über die Ein­füh­rung einer Kap­pungs­gren­zen­ver­ord­nung nach § 558 Abs. 3 BGB all­ge­mein­kun­dig und zwi­schen den Par­tei­en auch nicht strei­tig.

Die Gemein­de ver­folgt dem­entspre­chend ein berech­tig­tes Anlie­gen, wenn sie dafür Sor­ge tra­gen will, dass nicht schon Per­so­nen mit einem Durch­schnitts­ein­kom­men weit­ge­hend vom Woh­nungs­markt auf Sylt aus­ge­schlos­sen sind. Die Per­so­nen, die etwa zur Auf­recht­erhal­tung der Infra­struk­tur und im Tou­ris­mus auf der Insel tätig sind, könn­ten ansons­ten kei­nen ers­ten Wohn­sitz mehr auf Sylt haben, so dass vor­han­de­ner Wohn­raum im Wesent­li­chen für Zweit- oder Feri­en­woh­nun­gen genutzt wür­de. Vor die­sem Hin­ter­grund ist zunächst nichts dage­gen ein­zu­wen­den, dass die Gemein­de Erb­bau­rech­te mit einer Nut­zungs­be­schrän­kung aus­ge­ge­ben hat, wonach die Objek­te durch den Erb­bau­rechts­in­ha­ber als Haupt­wohn­sitz zu nut­zen sind.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in sei­ner Recht­spre­chung zu den so genann­ten Ein­hei­mi­schen­mo­del­len fer­ner aus­ge­führt, dass die Gemein­den, die den Erwerb von Bau­land zu bezahl­ba­ren, in der Regel deut­lich unter dem Ver­kehrs­wert lie­gen­den Prei­sen ermög­li­chen, wegen des Gebots der spar­sa­men Ver­wen­dung öffent­li­cher Mit­tel sogar dazu ver­pflich­tet sei­en sicher­zu­stel­len, dass die bevor­zug­ten Erwer­ber das jewei­li­ge Grund­stück selbst nut­zen und nicht auf Kos­ten der All­ge­mein­heit Gewin­ne erzie­len [5].

Die­se Erwä­gung trifft auch dann zu, wenn eine Gemein­de Erb­bau­rech­te zu ver­güns­tig­ten Prei­se aus­gibt, um der orts­an­säs­si­gen Bevöl­ke­rung das Woh­nen zu trag­ba­ren Prei­sen zu ermög­li­chen. Inso­weit spie­len für die recht­li­che Bewer­tung der Nut­zungs­klau­sel unter ande­rem die Höhe der von den Käu­fern der Erb­bau­rech­te ver­lang­ten Kauf­prei­se und der Erb­bau­zin­sen eine Rol­le, obwohl Ver­ein­ba­run­gen über den Preis einer Haupt­leis­tung an sich nicht unter die Klau­sel­kon­trol­le nach § 307 BGB fal­len. Dabei kann dahin­ste­hen, ob es sich um ein Ein­hei­mi­schen­mo­dell in dem Sin­ne han­delt, dass bei der Erst­ver­ga­be der Erb­bau­rech­te nur Ein­hei­mi­sche zum Zuge gekom­men sind, oder ob die blo­ße Absicht, den Erst­wohn­sitz auf Sylt zu begrün­den und das Erb­bau­grund­stück ent­spre­chend selbst zu nut­zen, aus­reich­te. Maß­geb­lich ist, dass die Gemein­de aus sozia­len Grün­den die Erb­bau­rech­te zu einem unter dem Ver­kehrs­wert lie­gen­den Preis an Per­so­nen ver­äu­ßert hat, die die Woh­nun­gen bereits als Mie­ter nutz­ten oder jeden­falls selbst nut­zen woll­ten.

Für die Beur­tei­lung der Dif­fe­renz zwi­schen Ver­kehrs- und Ver­äu­ße­rungs­wert ist zunächst nicht maß­geb­lich, ob die Gemein­de die ihr ent­stan­de­nen Kos­ten für den Kauf von der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus den Erlö­sen des Wei­ter­ver­kaufs und aus Erb­bau­zin­sen hat refi­nan­zie­ren kön­nen. Auch wenn sie die Woh­nun­gen selbst güns­tig erwor­ben hat, muss sie ihrer­seits die zweck­ge­bun­de­ne Nut­zung durch die End­käu­fer sicher­stel­len, wenn sie beim Wei­ter­ver­kauf weni­ger als den am Markt erziel­ba­ren Preis ver­langt. Letz­te­res war vor­lie­gend beim Ver­kauf des Erb­bau­rechts an den Erb­bau­be­rech­tig­ten der Fall.

Es ist im Ergeb­nis auch unschäd­lich, dass die Nut­zungs­be­schrän­kung unbe­fris­tet für die Lauf­zeit des Erb­bau­rechts gilt und nicht nur für einen beschränk­ten Zeit­raum von zum Bei­spiel 20 Jah­ren.

Bei einem Erb­bau­recht liegt es in der Natur der Sache, dass eine nach § 2 Nr. 1 Erb­bau­RG getrof­fe­ne Rege­lung zur Ver­wen­dung für die gesam­te Lauf­zeit zum Rechts­in­halt gehört. Die im Ent­schei­dun­gen des BGH aus den Jah­ren 2006 und 2010 [6] bezie­hen sich nicht auf Fäl­le der Bestel­lung von Erb­bau­rech­ten. In dem Urteil aus dem Jah­re 2006 hat der BGH im Übri­gen nicht zur ursprüng­li­chen Wirk­sam­keit eines auf 90 Jah­re befris­te­ten Wie­der­kaufs­rechts Stel­lung genom­men, weil die Aus­übung im Ein­zel­fall – 70 Jah­re nach des­sen Begrün­dung – als unzu­läs­sig ange­se­hen wur­de. Die Fra­ge, ob die Aus­übung eines Rechts im Ein­zel­fall unzu­läs­sig ist, ist streng von der Fra­ge zu unter­schei­den, ob schon die ursprüng­li­che Ein­räu­mung des Rechts unwirk­sam ist.

Der von der Gemein­de ver­folg­te Zweck bestand bei der Bestel­lung des Erb­bau­rechts jeden­falls nicht nur dar­in, einer orts­an­säs­si­gen Fami­lie für eine bestimm­te Dau­er von z. B.20 Jah­ren ein selbst genutz­tes Eigen­heim zu einem bezahl­ba­ren Preis zu ver­schaf­fen. Schon 2005/​2006 war nicht abseh­bar, ob und wann der Woh­nungs­markt auf Sylt eine ande­re Ent­wick­lung neh­men könn­te, so dass das von der Gemein­de gewähl­te Erb­bau­rechts­mo­dell auf Dau­er ange­legt wer­den muss­te. Dabei sind die Bestim­mun­gen des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges kon­kret so aus­ge­stal­tet wor­den, dass es trotz der unbe­fris­te­ten Nut­zungs­be­schrän­kung an einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung des Erwer­bers des Erb­bau­rechts fehlt.

Anders als bei dem Ein­hei­mi­schen­mo­dell, das etwa der Ent­schei­dung des BGH aus dem Jah­re 2010 [7] zugrun­de lag, kann der Erb­bau­be­rech­tig­te das erwor­be­ne Erb­bau­recht jeder­zeit ohne finan­zi­el­le Nach­tei­le ver­äu­ßern. Erfor­der­lich ist ledig­lich, dass er einen Erwer­ber fin­det, der die Vor­aus­set­zun­gen des § 12 Ziff. 2 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges erfüllt. In die­sem Fall hat der Erb­bau­be­rech­tig­te nach der ver­trag­li­chen Rege­lung – eben­so wie nach § 7 Abs. 1 Erb­bau­RG – einen Anspruch dar­auf, dass die Gemein­de der Über­tra­gung zustimmt. Der Erb­bau­rechts­ver­trag ent­hält kei­ne Ein­schrän­kun­gen in der Wei­se, dass Gewin­ne bei einer Ver­äu­ße­rung zum Ver­kehrs­wert abge­schöpft wer­den, so dass der Berech­tig­te bei einer Wei­ter­ver­äu­ße­rung zu einem höhe­ren als dem ursprüng­li­chen Kauf­preis für das Erb­bau­recht sogar erheb­li­che wirt­schaft­li­che Vor­tei­le hät­te.

Selbst eine Ver­mie­tung ist mög­lich, wenn die Bestim­mun­gen des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges in for­ma­ler und inhalt­li­cher Hin­sicht ein­ge­hal­ten wer­den. Der Erb­bau­be­rech­tig­te könn­te schon mit einer Kalt­mie­te, die deut­lich unter den zunächst vom Erb­bau­be­rech­tig­ten liegt, zumin­dest die Kos­ten für die Finan­zie­rung des Kauf­prei­ses, den Erb­bau­zins und einen ange­mes­sen Betrag für die Unter­hal­tung auf­brin­gen.

Unzu­tref­fend ist fer­ner die Auf­fas­sung des Erb­bau­be­rech­tig­ten, eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung erge­be sich dar­aus, dass durch die Aus­ge­stal­tung des Erb­bau­rechts das Erbrecht aus­ge­höhlt wer­de. Wer Erbe wer­den kann, hängt nicht davon ab, ob die Per­son auf Sylt ansäs­sig ist oder nicht. Ein Erbe müss­te sich eben­so wie sein Rechts­vor­gän­ger ledig­lich an die Bestim­mun­gen zur Nut­zung hal­ten und – nach einer ange­mes­se­nen Bedenk­zeit nach dem Tod des Erb­bau­be­rech­tig­ten, inner­halb der die Gel­tend­ma­chung des Heim­fall­an­spruchs zumin­dest unver­hält­nis­mä­ßig wäre – das Grund­stück ent­we­der selbst nut­zen, das Erb­bau­recht an einen Selbst­nut­zer ver­äu­ßern oder das Objekt zu mit der Gemein­de abge­stimm­ten Bedin­gun­gen an einen Orts­an­säs­si­gen ver­mie­ten.

Schließ­lich kann der Erb­bau­be­rech­tig­te aus der Recht­spre­chung des EuGH zur Beschrän­kung der Nie­der­las­sungs­frei­heit, der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit usw. durch Ein­hei­mi­schen­mo­del­le [8] nichts für sich her­lei­ten.

Dass der Erb­bau­be­rech­tig­te das Erb­bau­recht wirk­sam erwor­ben hat, obwohl er nicht auf Sylt ansäs­sig war und ist, steht nicht im Streit. Für ihn selbst war das von der Gemein­de gewähl­te Modell beim Erwerb des Erb­bau­rechts gera­de nicht mit Nach­tei­len ver­bun­den. Im Übri­gen ist nicht ein­mal erkenn­bar, dass bei der Ver­äu­ße­rung durch die Gemein­de ande­re Per­so­nen dis­kri­mi­niert wur­den, weil die­se etwa von den Erst­erwer­bern eine bereits vor­han­de­ne "aus­rei­chen­de Bin­dung" zur Gemein­de ver­langt hät­te.

Auch für den Wei­ter­ver­kauf bestehen kei­ne Beschrän­kun­gen auf­grund der Her­kunft des Erwer­bers. Ein Drit­ter aus einem belie­bi­gen EU-Staat (oder einem ande­ren Land) könn­te das Erb­bau­recht des Erb­bau­be­rech­tig­ten nach den Bestim­mun­gen des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges erwer­ben, wenn er sich mit ers­tem Wohn­sitz auf Sylt nie­der­las­sen will und die Vor­aus­set­zun­gen des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges erfüllt.

Die an § 5 Ziff. 1 anknüp­fen­de Heim­fall­vor­schrift des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges ist eben­falls wirk­sam und hält der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB stand.

Zum Inhalt des Erb­bau­rechts gehö­ren nach § 2 Nr. 4 Erb­bau­RG auch Ver­ein­ba­run­gen des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers und des Erb­bau­be­rech­tig­ten über eine Ver­pflich­tung des Erb­bau­be­rech­tig­ten, das Erb­bau­recht bei Ein­tre­ten bestimm­ter Vor­aus­set­zun­gen auf den Grund­stücks­ei­gen­tü­mer zu über­tra­gen (Heim­fall). Die Vor­aus­set­zun­gen sind mit Aus­nah­me der Beschrän­kun­gen in §§ 6 Abs. 2, 9 Abs. 4 Erb­bau­RG, die die unge­neh­mig­te Ver­äu­ße­rung des Erb­bau­rechts und den Zah­lungs­ver­zug mit Erb­bau­zin­sen betref­fen, frei ver­ein­bar. Grund­sätz­lich kann jedes Ereig­nis als den Heim­fall­an­spruch aus­lö­send ver­ein­bart wer­den [9].

Üblich und zuläs­sig als Heim­fall­grün­de sind ins­be­son­de­re Ver­stö­ße gegen Ver­ein­ba­run­gen im Sin­ne des § 2 Nr. 1, 3 Erb­bau­RG [10], unter ande­rem bei Ver­stö­ßen gegen eine Bestim­mung über die Ver­wen­dung des Bau­werks [11]. Wenn die Ver­wen­dungs­be­stim­mung ihrer­seits wirk­sam ist, bestehen kei­ne Beden­ken dage­gen, an den Ver­stoß durch den Erb­bau­be­rech­tig­ten auch einen Heim­fall­an­spruch des Eigen­tü­mers zu knüp­fen.

Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn die Ein­hal­tung der Ver­wen­dungs­be­stim­mung gera­de der zen­tra­le Zweck für die Bestel­lung des Erb­bau­rechts ist. Der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer benö­tigt in einem sol­chen Fall ein wirk­sa­mes Mit­tel, um sicher­zu­stel­len, dass der Erb­bau­be­rech­tig­te kei­ne ande­re Nut­zungs­art wählt und es dar­auf ankom­men lässt, ob der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer davon Kennt­nis erhält. Ohne die Gefahr des Heim­falls wäre dies rela­tiv risi­ko­arm mög­lich, weil der Erb­bau­be­rech­tig­te allen­falls auf Ein­hal­tung der Ver­ein­ba­run­gen in Anspruch genom­men wer­den könn­te und Scha­dens­er­satz­an­sprü­che man­gels mate­ri­el­ler Schä­den des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers in der Regel nicht dro­hen wür­den.

Dass die Rege­lung über den Heim­fall­an­spruch über die gesam­te Dau­er des Erb­bau­rechts gilt, liegt eben­falls in der Natur der Sache und ist – wie bereits die für die gesam­te Lauf­zeit gel­ten­de Nut­zungs­be­stim­mung als sol­che – nicht zu bean­stan­den. Falls wäh­rend der Lauf­zeit nach­träg­lich Umstän­de auf­tre­ten soll­ten, die die Gel­tend­ma­chung des Heim­fall­an­spruchs als treu­wid­rig oder unver­hält­nis­mä­ßig erschei­nen las­sen soll­ten, ändert dies nichts dar­an, dass die Vor­aus­set­zun­gen für den Heim­fall ursprüng­lich wirk­sam ver­ein­bart wor­den sind.

Ein­schrän­kung des Heim­fall­an­spruchs nach Treu und Glau­ben

Die Gemein­de ver­stößt mit der Gel­tend­ma­chung des Heim­fall­an­spruchs des Wei­te­ren nicht gegen § 242 BGB.

Ein Fall, in dem die Grün­de für die Beschrän­kung der Nut­zung seit der Bestel­lung des Erb­bau­rechts weg­ge­fal­len sind, liegt ersicht­lich nicht vor. Die Wohn­raum­ver­sor­gungs­si­tua­ti­on auf Sylt ist in der Zeit von 2005 bis 2012 jeden­falls nicht güns­ti­ger gewor­den. Dies behaup­tet auch der Erb­bau­be­rech­tig­te nicht. Er beruft sich viel­mehr dar­auf, dass das Ver­hal­ten der Gemein­de im Hin­blick auf die behaup­te­ten münd­li­chen Äuße­run­gen des frü­he­ren Betriebs­lei­ters S. wider­sprüch­lich sei und sie im Übri­gen als Teil der öffent­li­chen Hand das Über­maß­ver­bot zu berück­sich­ti­gen habe. Ein Ver­stoß gegen § 242 BGB ergibt sich aber unter bei­den Gesichts­punk­ten nicht.

Von einem wider­sprüch­li­chen Ver­hal­ten der Gemein­de ist nicht aus­zu­ge­hen.

Im Ergeb­nis liegt auch kein Ver­stoß gegen das Über­maß­ver­bot vor.

Es ist aller­dings im Ansatz rich­tig, dass die Gemein­de nicht nur wie eine Pri­vat­per­son ihr Ver­hal­ten all­ge­mein an den Schran­ken von Treu und Glau­ben aus­zu­rich­ten, son­dern als Teil der staat­li­chen Ver­wal­tung den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu beach­ten hat. Dies gilt auch dann, wenn sie zur Erfül­lung ihrer öffent­li­chen Auf­ga­ben als Gemein­de die Gestal­tungs­form des Pri­vat­rechts wählt [6]. Die Gemein­de hat daher nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen über die Aus­übung ihres Rechts zu ent­schei­den und unzu­mut­ba­re Här­ten für den Erb­bau­be­rech­tig­ten zu ver­mei­den [12]. Gleich­wohl kann sie nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, anstel­le der Gel­tend­ma­chung des Heim­falls den Miet­ver­trag mit den Mie­tern O. und V. zu geneh­mi­gen oder einer Über­tra­gung des Erb­bau­rechts auf die Schwes­ter des Erb­bau­be­rech­tig­ten zuzu­stim­men.

Die­se Mit­tel sind nicht in glei­cher Wei­se geeig­net, die Ein­hal­tung des § 5 Ziff. 1 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges zu errei­chen, wie die Gel­tend­ma­chung des Heim­fall­an­spruchs. Im Fal­le der Rück­über­tra­gung des Erb­bau­rechts könn­te die Gemein­de das Objekt ent­we­der nach § 5 Ziff. 2 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges selbst ver­mie­ten oder das Erb­bau­recht an eine von ihr aus­ge­wähl­te Per­son über­tra­gen, die die Gewähr dafür bie­tet, dass sie die Woh­nung nach Maß­ga­be des § 5 Ziff. 1 für eige­ne Wohn­zwe­cke nutzt. Einen der­ar­tig weit­ge­hen­den Ein­fluss hät­te die Gemein­de nicht, wenn sie das Erb­bau­recht ent­spre­chend dem vom Erb­bau­be­rech­tig­ten erst wäh­rend des Rechts­streits geäu­ßer­ten Vor­schlag auf des­sen Schwes­ter über­tra­gen müss­te oder die bis­her uner­laub­te Ver­mie­tung nach­träg­lich zu "lega­li­sie­ren" hät­te. Außer­dem wür­de die Anwen­dung der genann­ten mil­de­ren Mit­tel letzt­lich dazu füh­ren, dass Ver­stö­ße gegen die Selbst­nut­zungs­pflicht weit­ge­hend risi­ko­frei blie­ben, was wie­der­um deren Zweck zuwi­der lie­fe.

In die Beur­tei­lung der glei­chen Eig­nung der genann­ten ande­ren Lösungs­mög­lich­kei­ten ist auch das Ver­hal­ten des Erb­bau­be­rech­tig­ten im kon­kre­ten Fall ein­zu­be­zie­hen, das einen stär­ke­ren Ein­fluss der Gemein­de auf die Nut­zung gebie­tet und zugleich die Gel­tend­ma­chung des Heim­fall­an­spruchs als ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne erschei­nen lässt.

Dem Erb­bau­be­rech­tig­ten ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts kei­nes­wegs nur ein unbe­deu­ten­der Form­ver­stoß unter­lau­fen, als er die Ver­mie­tung nicht nach Maß­ga­be des § 22 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges hat geneh­mi­gen las­sen. Bei dem gege­be­nen Sach­ver­halt hat­te er gera­de nicht zwangs­läu­fig einen Anspruch auf Zustim­mung zu der Ver­mie­tung an die Mie­ter O. und V., obwohl die­se ihren Erst­wohn­sitz auf Sylt haben. Der Erb­bau­be­rech­tig­te kann auch kei­ne nach­träg­li­che Geneh­mi­gung ver­lan­gen.

Nach § 22 S. 2 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges steht die Ertei­lung der Zustim­mung durch die Eigen­tü­me­rin in deren Ermes­sen. In § 22 S. 3 heißt es, dass die Zustim­mung ins­be­son­de­re dann nicht erteilt wird, wenn einer der genann­ten Grün­de vor­liegt. Der Erb­bau­be­rech­tig­te hat­te also kei­nen Anspruch auf Ertei­lung der Zustim­mung, nur weil einer der drei beson­ders genann­ten Aus­schluss­grün­de nicht vor­lag, solan­ge nur der unstrei­tig orts­üb­li­che Miet­zins von 860 € monat­lich ver­langt wur­de. Da der Erb­bau­be­rech­tig­te nicht ein­mal den schrift­li­chen Miet­ver­trag vor­ge­legt hat, lässt sich nicht fest­stel­len, ob ein Ver­sa­gungs­grund vor­liegt, die Beschrän­kun­gen des § 5 also an die Mie­ter wei­ter­ge­ge­ben wur­den.

Jeden­falls könn­te die Gemein­de die Zustim­mung im Rah­men ihrer Ermes­sens­aus­übung selbst dann ver­sa­gen, wenn kei­ner der aus­drück­lich genann­ten Aus­schluss­grün­de vor­liegt. Dabei ist zu beach­ten, dass der Zweck der Erb­bau­rechts­be­stel­lung auch dann ver­fehlt wer­den kann, wenn ein Objekt "nur" zur orts­üb­li­chen Mie­te ver­mie­tet wird. Gera­de die orts­üb­li­chen Mie­ten auf Sylt sind für Durch­schnitts­ver­die­ner schon schwer oder über­haupt nicht zu finan­zie­ren. Wie bereits aus­ge­führt, hat der von der Gemein­de beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge R. für ein­fa­che bis mitt­le­re Wohn­la­gen in Wes­ter­land (für Neu­bau­ten und neu­wer­tig sanier­te Alt­bau­ten) einen orts­üb­li­chen Kalt­miet­zins von 13,00 bis 18,00 €/​m² ermit­telt, was bei einer Woh­nung mit 78,21 m² Wohn­flä­che zu einer Kalt­mie­te zwi­schen 1.016,73 € und 1.407,78 € füh­ren wür­de. Ähn­li­ches hat der Erb­bau­be­rech­tig­te offen­bar sei­nem Miet­erhö­hungs­ver­lan­gen zugrun­de gelegt. Die Ver­kaufs­prei­se für die Erb­bau­rech­te und die Erb­bau­zin­sen sind dage­gen so kal­ku­liert, dass selbst bei vol­ler Kre­dit­fi­nan­zie­rung die monat­li­chen Belas­tun­gen für Zin­sen und Erb­bau­zin­sen weit nied­ri­ger sind als die orts­üb­li­che Mie­te.

Selbst wenn die Gemein­de mög­li­cher­wei­se ursprüng­lich einer Ver­mie­tung zu einem Kalt­miet­zins von 860,00 € monat­lich im Ergeb­nis zuge­stimmt hät­te, ist es auch kein unbe­deu­ten­der Form­feh­ler des Erb­bau­be­rech­tig­ten, dass er über die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit eigen­stän­dig zu sei­nen Guns­ten ent­schie­den und den Miet­ver­trag nicht zur Prü­fung vor­ge­legt hat. Die Gemein­de ver­folgt ersicht­lich das Ziel, eine gewis­se Kon­trol­le über Tei­le des Woh­nungs­markts in der Gemein­de aus­zu­üben. Dazu gehört es, dass sie in Bezug auf die betrof­fe­nen Erb­bau­rechts­ob­jek­te selbst ent­schei­det, ob eine bestimm­te Ver­mie­tung mit den ihr im Ein­zel­nen bekann­ten ganz kon­kre­ten Kon­di­tio­nen sich noch mit den Zwe­cken der Erb­bau­rechts­be­stel­lung ver­ein­ba­ren lässt oder nicht. Wie bereits aus­ge­führt, kommt es für die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit eines bestimm­ten Miet­ver­tra­ges nicht nur auf den Kalt­miet­zins und die Per­son des Mie­ters an. Der Erb­bau­be­rech­tig­te kann nach der ver­trag­li­chen Rege­lung nicht ein­fach selbst ent­schei­den, ob die Gemein­de den Ver­trag wohl geneh­mi­gen wür­de oder nicht.

Der Erb­bau­be­rech­tig­te hat der Gemein­de fer­ner durch das Miet­erhö­hungs­ver­lan­gen vom 22.11.2011 und sein Ver­hal­ten in der Fol­ge­zeit Anlass zu der Annah­me gege­ben, dass die Ein­hal­tung der Vor­ga­ben des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges durch ihn nicht dau­er­haft gesi­chert sei.

Mit der begehr­ten Erhö­hung der Kalt­mie­te von bis­her 860,00 € auf 1.032,00 € hat er zwar "nur" die inner­halb von drei Jah­ren nach § 558 Abs. 3 S. 1 BGB ins­ge­samt zuläs­si­ge Erhö­hung um 20 % voll aus­ge­schöpft. Selbst wenn sich der Betrag von 1.032,00 € noch inner­halb der orts­üb­li­chen Mie­te hält – was bei einem nicht sanier­ten Alt­bau mit 78,21 m² Wohn­flä­che selbst auf Sylt nicht als selbst­ver­ständ­lich ange­nom­men wer­den kann, steht eine der­ar­ti­ge Miet­hö­he jeden­falls nicht mehr im Ein­klang mit dem aus­drück­lich erklär­ten Ziel der Erb­bau­rechts­be­stel­lung, den Wohn­be­darf "von Bevöl­ke­rungs­grup­pen mit beson­de­ren Wohn­raum­ver­sor­gungs­pro­ble­men" zu decken. Unter Berück­sich­ti­gung der Heiz- und sons­ti­gen Betriebs­kos­ten erge­ben sich Wohn­kos­ten, die sich jeden­falls ein Allein­ver­die­ner mit durch­schnitt­li­chem Ein­kom­men nicht mehr leis­ten kann. Obwohl dies auch der Erb­bau­be­rech­tig­te erken­nen muss­te, ver­lang­te er einen erhöh­ten Miet­zins, der fast dem Drei­fa­chen der eige­nen monat­li­chen Belas­tun­gen für Zin­sen und Erb­bau­zin­sen ent­spricht.

Hin­zu kommt, dass das Miet­erhö­hungs­ver­lan­gen nicht die nach § 558a BGB vor­ge­schrie­be­ne Begrün­dung ent­hält, son­dern nur einen Hin­weis auf den "Syl­ter Woh­nungs­markt". Es ent­hält auch kei­ne Auf­for­de­rung, dem Miet­erhö­hungs­ver­lan­gen zuzu­stim­men. Der Erb­bau­be­rech­tig­te bestimmt im Schrei­ben vom 22.11.2011 ein­sei­tig den erhöh­ten Miet­zins und ver­langt abwei­chend von § 558b Abs. 1 BGB die ent­spre­chen­de Zah­lung bereits ab dem 1.12 2011. Der Erb­bau­be­rech­tig­te ist den Mie­tern also – wenn auch mög­li­cher­wei­se ohne das ent­spre­chen­de Pro­blem­be­wusst­sein – in einer Wei­se gegen­über­ge­tre­ten, die weder mit der Rechts­la­ge noch mit den von der Gemein­de ver­folg­ten berech­tig­ten Inter­es­sen im Ein­klang steht.

Selbst auf das Schrei­ben der Gemein­de vom 05.12 2011 hat der Erb­bau­be­rech­tig­te sich nicht in der Wei­se koope­ra­tiv gezeigt, dass er nach­träg­lich den schrift­li­chen Miet­ver­trag vor­ge­legt, um des­sen Geneh­mi­gung gebe­ten und ins­be­son­de­re sich um eine Abstim­mung mit der Gemein­de wegen der Miet­hö­he bemüht hat. Auch ande­re Lösungs­vor­schlä­ge hat er nicht geäu­ßert.

Dar­auf­hin hat die Gemein­de nicht ein­mal sofort den Heim­fall­an­spruch gel­tend gemacht, son­dern dies schließ­lich ange­droht und dem Erb­bau­be­rech­tig­ten eine Frist von zwei Mona­ten zur Her­bei­füh­rung einer ver­trags­ge­mä­ßen Nut­zung gesetzt. Auch die­se Frist hat der Erb­bau­be­rech­tig­te nicht dazu genutzt, der Gemein­de ande­re Lösungs­vor­schlä­ge zu unter­brei­ten, etwa in Gestalt einer wei­te­ren Ver­mie­tung an die Mie­ter O. und V. zu trag­ba­ren Kon­di­tio­nen oder einer Über­tra­gung des Erb­bau­rechts an einen Selbst­nut­zer. Statt­des­sen hat er kurz vor Frist­ab­lauf um Frist­ver­län­ge­rung bit­ten las­sen, weil sein Bevoll­mäch­tig­ter urlaubs­be­dingt nicht zu einer frü­he­ren Bear­bei­tung in der Lage sei.

Schließ­lich ist die Gel­tend­ma­chung des Heim­fall­an­spruchs auch nicht mit unzu­mut­ba­ren Fol­gen für den Erb­bau­be­rech­tig­ten ver­bun­den.

Auch hät­te der Erb­bau­be­rech­tig­te durch den Heim­fall nicht den voll­stän­di­gen Ver­lust des gezahl­ten Kauf­prei­ses zu ver­zeich­nen, obwohl er das Objekt "nur weni­ge Jah­re hät­te nut­zen kön­nen". Dem Erb­bau­be­rech­tig­ten steht das Rei­hen­haus immer­hin seit dem Kauf des Erb­bau­rechts Anfang 2006 zur Ver­fü­gung. Der Groß­va­ter des Erb­bau­be­rech­tig­ten leb­te in dem Objekt, und der Erb­bau­be­rech­tig­te erzielt offen­bar seit März 2010 Ein­künf­te aus der Ver­mie­tung. Vor allem aber wäre der Heim­fall über­haupt nicht damit ver­bun­den, dass die vom Erb­bau­be­rech­tig­ten auf­ge­brach­ten Mit­tel voll­stän­dig ver­lo­ren wären.

Dies ergibt sich nur schein­bar dar­aus, dass der Erb­bau­be­rech­tig­te nach dem von ihm nicht ange­grif­fe­nen Vor­brin­gen der Gemein­de gegen­über dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Heim­fall­an­spruch kein Zurück­be­hal­tungs­recht wegen der ihm zuste­hen­den Ent­schä­di­gung hat und er ein sol­ches im Rechts­streit auch nicht gel­tend gemacht hat. Mit der antrags­ge­mä­ßen Ent­schei­dung über die Ansprü­che auf Rück­über­tra­gung des Erb­bau­rechts und Räumung/​Herausgabe wird im Fal­le der Rechts­kraft nicht zugleich abschlie­ßend über das Bestehen der für eine etwai­ge Ver­ur­tei­lung nur Zug um Zug maß­geb­li­chen Gegen­an­sprü­che ent­schie­den [13]. Der in § 322 Abs. 2 ZPO gere­gel­te Son­der­fall der mate­ri­el­len Rechts­kraft bei Auf­rech­nung liegt nicht vor. Ob und in wel­cher Höhe dem Erb­bau­be­rech­tig­ten eine Ent­schä­di­gung zusteht, ist also ggfs. noch geson­dert zu klä­ren.

Die Ansprü­che des Erb­bau­be­rech­tig­ten beim Heim­fall sind in § 13 Zif­fern 3 und 4 des Erb­bau­rechts­ver­tra­ges gere­gelt. Nach Zif­fer 3 kann er von der Grund­stücks­ei­gen­tü­me­rin eine Ent­schä­di­gung in Höhe von 2/​3 des Ver­kehrs­wer­tes des Bau­werks nebst Zube­hör und Außen­an­la­gen im Zeit­punkt des Heim­falls ver­lan­gen. Wegen der Ori­en­tie­rung am Ver­kehrs­wert liegt der Anspruch im Aus­gangs­punkt sogar über dem gezahl­ten Kauf­preis für das Erb­bau­recht ins­ge­samt, obwohl die Ent­schä­di­gung sich nur auf den Wert des Bau­werks bezieht und auch nur 2/​3 davon anzu­set­zen sind.

Dass nach den Bestim­mun­gen des Erb­bau­rechts­ver­trag von dem berech­ne­ten Ent­schä­di­gungs­be­trag die für die Rück­ab­wick­lung ent­ste­hen­den Kos­ten (Notar- und Gerichts­kos­ten, Grund­er­werb­steu­er) abzu­set­zen sind, ist dem Erb­bau­be­rech­tig­ten jeden­falls zuzu­mu­ten. In wel­cher Höhe letzt­lich wegen der Grund­schuld in Abt. III Nr. 1 wei­te­re Abzü­ge vor­zu­neh­men sind, hängt nach den Rege­lun­gen des Erb­bau­rechts­ver­trags davon ab, wel­che Beträ­ge zur Ablö­sung des Grund­pfand­rechts erfor­der­lich sind. Für die streit­ge­gen­ständ­li­chen Ansprü­che und eine etwai­ge Zug-um-Zug-Leis­tung der Gemein­de ist zwar zunächst der vol­le Betrag der Grund­schuld zu Las­ten des Erb­bau­be­rech­tig­ten zu berück­sich­ti­gen, weil er sich selbst auf die aus­drück­li­che Auf­for­de­rung der Gemein­de nicht zur Valu­tie­rung geäu­ßert hat. In einem spä­te­ren Ver­fah­ren über die Zah­lung einer Ent­schä­di­gung kann der Erb­bau­be­rech­tig­te aber durch­aus noch gel­tend machen, dass ein nied­ri­ge­rer Betrag zur Ablö­sung erfor­der­lich sei, so dass er einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch habe.

Der Erb­bau­be­rech­tig­te ist schließ­lich auch davor geschützt, dass ihm einer­seits die Ent­schä­di­gung im Hin­blick auf die Grund­schuld gekürzt wird und er ande­rer­seits noch per­sön­lich von der finan­zie­ren­den Bank auf Rück­zah­lung des gesi­cher­ten Dar­le­hens in Anspruch genom­men wird (was dann der Gemein­de als neu­er Siche­rungs­ge­be­rin zugu­te käme). Nach § 33 Abs. 2 S. 1 bis 3 Erb­bau­RG kommt es bei der Rück­über­tra­gung des Erb­bau­rechts im Rah­men des Heim­falls zu einer befrei­en­den Schuld­über­nah­me durch die Gemein­de. Falls die finan­zie­ren­de Bank der Schuld­über­nah­me nicht zustim­men soll­te, wäre die Gemein­de im Ver­hält­nis zum Erb­bau­be­rech­tig­ten ver­pflich­tet, die Gläu­bi­ge­rin recht­zei­tig zu befrie­di­gen (Erfül­lungs­über­nah­me nach § 415 Abs. 3 BGB) [14].

Schles­wig-Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 U 2/​14

  1. v. Oefele/​Heinemann in: Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 6. Auf­la­ge, § 2 Erb­bau­RG Rn. 16; v. Oefele/​Winkler, Hand­buch des Erb­bau­rechts, 3. Auf­la­ge, Rn.04.55 ff.[]
  2. vgl. Bay­O­bLG, NJW-RR 2002, S. 885 f.; v. Oefele/​Heinemann, a. a. O., § 2 Erb­bau­RG Rn. 16[]
  3. vgl. Bay­O­bLG, NJW-RR 2002, S. 885 f.; v. Oefele/​Winkler, a. a. O., Rn.04.58, m. w. N.[]
  4. vgl. KGR Ber­lin 2002, S. 159 f.; v. Oefele/​Heinemann in: Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, a. a. O., § 2 Erb­bau­RG Rn. 5; v. Oefele/​Winkler, a. a. O., Rn.04.21[]
  5. BGH, DNotZ 2011, S. 121 ff.; BGHZ 153, 93[]
  6. BGH, DNotZ 2011, S. 121 ff.; NJW-RR 2006, S. 1452 ff.[][]
  7. BGH, DNotZ 2011, S. 121 ff.[]
  8. BGh, DNotZ 2013, S. 831 ff.[]
  9. BGH, NJW-RR 2003, S. 1524 f.[]
  10. v. Oefele/​Heinemann in: Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, a. a. O., § 2 Erb­bau­RG Rn. 27; Rapp in: Stau­din­ger, BGB, 2009, § 2 Erb­bau­RG Rn. 21 – jeweils m. w. N.[]
  11. BGH, NJW 1984, S. 2213 ff.[]
  12. vgl. BGH, a. a. O.[]
  13. vgl. nur BGH, NJW-RR 1996, S. 828 f.[]
  14. vgl. Palandt-Bas­sen­ge, a. a. O., § 33 Erb­bau­RG Rn. 2[]