Der Erste­her in der Zwangs­ver­stei­ge­rung und der Auf­wen­dungs­er­satz des Zwangs­ver­wal­ters

Der Zwangs­ver­wal­ter kann die im lau­fen­den Abrech­nungs­zeit­raum bis zum Zuschlag ver­aus­lag­ten, nicht durch Mie­ter­vor­aus­zah­lun­gen abge­deck­ten Betriebs­kos­ten von dem Erste­her nicht als Auf­wen­dungs­er­satz ana­log § 670 BGB bean­spru­chen.

Der Erste­her in der Zwangs­ver­stei­ge­rung und der Auf­wen­dungs­er­satz des Zwangs­ver­wal­ters

Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch

Ein Anspruch auf Auf­wen­dungs­er­satz ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass der Erste­her, der gemäß § 57 ZVG, § 566 Abs. 1 BGB in die bestehen­den Miet­ver­hält­nis­se ein­tritt, in den von ihm nach § 556 Abs. 3 BGB gegen­über den Mie­tern zu erstel­len­den Jah­res­ab­rech­nun­gen auch die vor dem Zuschlag vom Zwangs­ver­wal­ter ver­aus­lag­ten Betriebs­kos­ten auf­zu­neh­men hat, wor­aus eine Nach­for­de­rung gegen die Mie­ter begrün­det wer­den kann 1. Dar­aus lässt sich nicht im "Gegen­zug" zu der Ver­pflich­tung des Zwangs­ver­wal­ters, einen Über­schuss zwi­schen den Mie­ter­vor­aus­zah­lun­gen und den Aus­la­gen nach § 667 BGB an den Erste­her her­aus­zu­ge­ben 2, in den Fäl­len einer Unter­de­ckung ein Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch des Zwangs­ver­wal­ters gegen den Erste­her nach § 670 BGB begrün­den 3.

Der Anspruch auf Her­aus­ga­be eines Über­schus­ses beruht dar­auf, dass die Vor­aus­zah­lun­gen des Mie­ters auf die Betriebs­kos­ten zweck­ge­bun­de­ne Zah­lun­gen sind. Der an die miet­ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen gebun­de­ne Zwangs­ver­wal­ter (§ 152 Abs. 2 ZVG) hat des­halb den sei­ne Auf­wen­dun­gen über­schie­ßen­den Betrag für eine Rück­zah­lung bereit­zu­hal­ten. Auch der Erste­her muss sich im Ver­hält­nis zu den Mie­tern deren Vor­aus­zah­lun­gen an den Zwangs­ver­wal­ter ent­ge­gen­hal­ten las­sen. Er kann Über­schüs­se, die der Zwangs­ver­wal­ter nicht zur Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers ver­wen­den darf 4, son­dern – über den Zeit­punkt des Zuschlags hin­aus – für eine Rück­zah­lung an die Mie­ter bereit­hal­ten muss, von dem Zwangs­ver­wal­ter nach § 667 BGB her­aus­ver­lan­gen, weil mit dem Zuschlag zwi­schen Erste­her und Zwangs­ver­wal­ter eine Son­der­rechts­be­zie­hung mit treu­hän­de­ri­schem Cha­rak­ter ent­steht.

Eine (ana­lo­ge) Anwen­dung des § 670 BGB auf Fehl­be­trä­ge schei­tert dar­an, dass die Aus­ga­ben des Zwangs­ver­wal­ters bis zum Zuschlag in Aus­füh­rung sei­nes für Rech­nung des Voll­stre­ckungs­gläu­bi­gers und des Schuld­ners aus­ge­üb­ten Amts, und nicht aus der nach­fol­gen­den Tätig­keit für den Erste­her ent­stan­den sind. Die Pflicht zum Auf­wen­dungs­er­satz nach § 670 BGB beruht jedoch auf dem all­ge­mei­nen Grund­satz, dass die Kos­ten für die Aus­füh­rung eines Geschäfts oder bestimm­ter Hand­lun­gen von dem­je­ni­gen zu tra­gen sind, in des­sen Inter­es­se das Geschäft oder die Hand­lun­gen vor­ge­nom­men wor­den sind 5. Dar­an fehlt es bei den bis zum Zuschlag ent­stan­de­nen Auf­wen­dun­gen für Betriebs­kos­ten. Die­se Aus­ga­ben des Zwangs­ver­wal­ters beru­hen dar­auf, dass er in Aus­übung sei­ner Pflicht zur ord­nungs­ge­mä­ßen Benut­zung des Grund­stücks (§ 152 Abs. 1 ZVG) Ver­pflich­tun­gen aus den Miet­ver­trä­gen (§ 152 Abs. 2 ZVG) erfüllt hat. Zu die­sen gehört die Bezah­lung fäl­li­ger Betriebs­kos­ten eben­so wie die wäh­rend der Zwangs­ver­wal­tung durch­zu­füh­ren­de – in der Regel jähr­li­che – Abrech­nung mit den Mie­tern 6. Die Auf­wen­dun­gen des Zwangs­ver­wal­ters sind daher nicht in Aus­füh­rung eines im Inter­es­se des Erste­hers geführ­ten Geschäfts ent­stan­den.

Anspruch aus unge­recht­fer­tig­ter Berei­che­rung

Ob ein Anspruch aus unge­recht­fer­tig­ter Berei­che­rung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB (Nicht­leis­tungs­kon­dik­ti­on) wegen sol­cher Auf­wen­dun­gen gegen den Erste­her begrün­det ist, weil auch die Aus­ga­ben vor dem Zuschlag in die Jah­res­ab­rech­nung mit den Mie­tern nach § 556 Abs. 3 BGB ein­zu­stel­len sind, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung.

Der Zwangs­ver­wal­ter kann einen sol­chen Anspruch nicht gel­tend machen, weil er dazu nach der Auf­he­bung der Zwangs­ver­wal­tung nicht mehr berech­tigt ist. Zwar ist er grund­sätz­lich befugt, auch ande­re als die nach §§ 148 Abs. 1 Satz 1, 20, 21 Abs. 2 ZVG, § 1123 BGB beschlag­nahm­ten Miet- und Pacht­zins­for­de­run­gen gel­tend zu machen, wenn dadurch eine Schmä­le­rung der nach § 155 ZVG zu ver­tei­len­den Mas­se abge­wen­det wer­den kann 7. Zu die­sen Ansprü­chen, zu deren Ein­zie­hung er eben­falls befugt ist, gehö­ren auch For­de­run­gen gegen den Erste­her 8. Die Befug­nis des Zwangs­ver­wal­ters zur Gel­tend­ma­chung der nicht der Beschlag­nah­me unter­lie­gen­den Ansprü­che erlischt jedoch mit der – hier auf Grund der Rechts­kraft des Zuschlags – erfolg­ten Auf­he­bung der Zwangs­ver­wal­tung 9.

Der Zwangs­ver­wal­ter kann auch man­gels Fäl­lig­keit eines etwai­gen Berei­che­rungs­an­spruchs nach § 812 BGB nicht gegen einen Anspruch des Erste­hers nach § 667 BGB auf Aus­keh­rung der nach dem Zuschlag ver­ein­nahm­ten Mie­ten auf­rech­nen (§ 387 BGB). Grund­la­ge eines Berei­che­rungs­an­spruchs gegen den Erste­her, der die vor dem Zuschlag fäl­li­gen Las­ten nach den in § 56 Satz 2 ZVG, § 103 BGB bestimm­ten Grund­sät­zen nicht tra­gen muss, sind die Rege­lun­gen in den Miet­ver­trä­gen, die es ihm ermög­li­chen, Nach­for­de­run­gen gegen die Mie­ter auch wegen der Zah­lun­gen für Betriebs­kos­ten zu erhe­ben, die der Zwangs­ver­wal­ter vor dem Zuschlag geleis­tet hat. Die Nach­zah­lungs­an­sprü­che gegen die Mie­ter wer­den jedoch erst mit der Vor­la­ge der am Ende des Abrech­nungs­zeit­raums zu erstel­len­den Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung fäl­lig 1. Eine etwa von dem Erste­her her­aus­zu­ge­ben­de Berei­che­rung auf­grund der Auf­wen­dun­gen des Zwangs­ver­wal­ters vor dem Zuschlag tritt daher frü­hes­tens in die­sem Zeit­punkt ein. Andern­falls wäre der Berei­che­rungs­gläu­bi­ger wegen sei­ner Auf­wen­dun­gen für Betriebs­kos­ten bes­ser gestellt, als wenn er noch selbst mit den Mie­tern abrech­nen könn­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. Novem­ber 2011 – V ZB 34/​11

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.1990 – VIII ARZ 5/​90, BGHZ 113, 188, 194[][]
  2. BGH, Urteil vom 11.10.2007 – IX ZR 156/​06, WM 2007, 2387 = Rpfle­ger 2008, 89[]
  3. so jedoch Engels, Rpfle­ger 2008, 91, 92; ders. in Dassler/​Schiffhauer/​Hintzen/​Engels/​Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 153 Rn. 61; wohl auch Löhnig/​Blümle, ZVG, § 161 Rn. 38[]
  4. Gan­ter, ZfIR 2008, 389, 394; aA Kel­ler, ZfIR 2008, 349, 352 und NZI 2009, 745, 747[]
  5. BGH, Urteil vom 30.05.1960 – II ZR 113/​58, NJW 1960, 1568, 1569[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2003 – VIII ZR 333/​02, NJW 2003, 2320, 2321[]
  7. BGH, Urteil vom 02.11.1989 – IX ZR 197/​88, BGHZ 109, 171, 173 f.[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2009 – IX ZR 89/​08, Rpfle­ger 2009, 635, 636[]
  9. BGH, Urteil vom 19.05.2009 – IX ZR 89/​08, Rpfle­ger 2009, 635, 636; Gan­ter, ZfIR 2011, 229, 230[]