Der Gar­ten­zaun und der Geschmack des Nach­barn

Die Besei­ti­gung einer Ein­frie­di­gung, deren Beschaf­fen­heit den Vor­schrif­ten des Lan­des­nach­bar­rechts ent­spricht, kann selbst dann nicht ver­langt wer­den, wenn die Art der Ein­frie­di­gung ästhe­tisch unschön und sonst nir­gends ver­tre­ten ist (hier: eine 2 Meter hohe Leit­plan­ken­kon­struk­ti­on).

Nach § 1004 BGB i.V.m. §§ 35, 50 NachbG NRW kann der Eigen­tü­mer des Nach­bar­grund­stücks Besei­ti­gung einer Ein­frie­di­gung ver­lan­gen, wenn Vor­schrif­ten des nord­rhein­west­fä­li­schen Nach­bar­rechts­ge­set­zes über deren Beschaf­fen­heit ver­letzt wer­den.

Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 NachbG NRW muss eine Ein­frie­di­gung orts­üb­lich sein. Die Bestim­mung greift nur ein, wenn der eine von dem ande­ren Nach­barn die Ein­frie­di­gung an der gemein­sa­men Gren­ze ver­langt (§ 32 Abs. 1 Satz 1 NachbG NRW). Die­ses Ver­lan­gen hat die Beklag­te gestellt. Sie hat mit Schrift­satz vom 27.01.2012 von den Klä­gern die Ein­frie­di­gung mit einem – nach ihrer Ansicht orts­üb­li­chen Git­ter­zaun oder, falls sich eine orts­üb­li­che Ein­frie­di­gung nicht fest­stel­len lässt, mit einer ande­ren 1,20 m hohen Ein­frie­di­gung gefor­dert.

Maß­geb­lich für die Orts­üb­lich­keit sind die tat­säch­lich bestehen­den Ver­hält­nis­se in dem zum Ver­gleich her­an­zu­zie­hen­den Gebiet im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in den Tat­sa­chen­in­stan­zen. Dies gilt auch für den vor­lie­gen­den Fall, dass ein Grund­stücks­ei­gen­tü­mer gemäß § 32 Abs. 1, § 35 Abs. 1 NachbG NRW von sei­nem Nach­barn die Errich­tung einer orts­üb­li­chen Ein­frie­di­gung ver­langt, somit auch dann, wenn – wie hier – in einem Rechts­streit dar­über zu ent­schei­den ist, ob die Besei­ti­gung einer auf dem Nach­bar­grund­stück bereits vor­han­de­nen Ein­frie­di­gung ver­langt wer­den kann ^[1].

Dabei sind Fest­stel­lun­gen zu dem hier maß­geb­li­chen Ver­gleichs­ge­biet sowie dazu, wel­che Beschaf­fen­heit von Ein­frie­di­gun­gen dort üblich ist sind uner­läss­lich für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob die Leit­plan­ken­kon­struk­ti­on orts­üb­lich ist oder nicht. Der blo­ße Hin­weis, es sei weder vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich, dass im Wohn­um­feld der Par­tei­en der­ar­ti­ge Ein­frie­di­gun­gen zu fin­den sei­en, reicht nicht aus. Denn die Ver­nei­nung der Orts­üb­lich­keit setzt zwin­gend vor­aus, dass es eine orts­üb­li­che Ein­frie­di­gung gibt. Lässt sich eine sol­che nicht fest­stel­len, kann es kei­ne Ein­frie­di­gung geben, die nicht orts­üb­lich ist. Ein Anspruch der Beklag­ten gegen die Klä­ger auf Besei­ti­gung der Leit­plan­ken­kon­struk­ti­on wegen deren Orts­un­üb­lich­keit schei­det aus. Viel­mehr kommt dann die Rege­lung in § 35 Abs. 1 Satz 2 NachbG NRW zur Anwen­dung, nach der eine etwa 1,20 m hohe Ein­frie­di­gung zu errich­ten ist. Nur auf Ein­hal­tung die­ser Bestim­mung hat die Beklag­te einen Anspruch. Denn der Besei­ti­gungs­an­spruch ist in einem sol­chen Fall selbst dann aus­ge­schlos­sen, wenn die Art der Ein­frie­di­gung ästhe­tisch unschön und sonst nir­gends ver­tre­ten ist ^[2].

Das Gericht muss daher auf­klä­ren, wel­ches das für die Beur­tei­lung der Orts­üb­lich­keit maß­geb­li­che Ver­gleichs­ge­biet ist, und ob dort Ein­frie­di­gun­gen mit einer bestimm­ten Beschaf­fen­heit üblich sind.

Lässt sich letz­te­res fest­stel­len, muss das Gericht prü­fen, ob die Leit­plan­ken­kon­struk­ti­on die­ser Beschaf­fen­heit ent­spricht. Ist dies der Fall, schei­det ein Besei­ti­gungs­an­spruch der Grund­stücks­nach­barn aus. Ist dies nicht der Fall, begrün­det das allein noch kei­nen Besei­ti­gungs­an­spruch. Hin­zu kom­men muss, dass die Kon­struk­ti­on das Erschei­nungs­bild einer orts­üb­li­chen Ein­frie­di­gung wesent­lich stört ^[1]. Ob das so ist, muss das Gericht eben­falls auf­klä­ren.

Lässt sich eine orts­üb­li­che Ein­frie­di­gung nicht fest­stel­len, kommt die Rege­lung in § 35 Abs. 1 Satz 2 NachbG NRW zur Anwen­dung. Danach ist eine etwa 1,20 m hohe Ein­frie­di­gung zu errich­ten. Das lässt das Bei­be­hal­ten der Leit­plan­ken­kon­struk­ti­on zu. Jedoch kann der Grund­stücks­nach­bar die Ände­rung der Höhe der Kon­struk­ti­on auf die im Gesetz vor­ge­ge­be­ne Höhe ver­lan­gen, aller­dings nur – ähn­lich wie bei dem Besei­ti­gungs­an­spruch – wenn die der­zei­ti­ge Höhe von ca. 2 m wesent­lich von der im Ver­gleichs­ge­biet übli­chen Höhe von Ein­frie­di­gun­gen abweicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Janu­ar 2014 – V ZR 292/​12

1. BGH, Urteil vom 22.05.1992 – V ZR 93/​91, NJW 1992, 2569[↩][↩]
2. OLG Düs­sel­dorf, NJW-RR 1995, 469[↩]