Der gekün­dig­te Han­dy-Ver­trag – und die schlüs­si­ge Dar­le­gung des mit Wahr­schein­lich­keit ent­gan­ge­nen Gewinns

Die schlüs­si­ge Dar­le­gung des mit Wahr­schein­lich­keit ent­gan­ge­nen Gewinns bei einem Mobil­funk­ver­trag ("Flat­rate") erfor­dert eine nach­voll­zieh­ba­re Dar­le­gung der erspar­ten Spe­zi­al­un­kos­ten. Es ist nicht wahr­schein­lich im Sin­ne des § 252 Satz 2 BGB, dass ein Mobil­funk­an­bie­ter bei Nicht­durch­füh­rung eines Flat­rate­ver­tra­ges in Fol­ge Kün­di­gung – mit Aus­nah­me der Kos­ten des Rech­nungs­ver­san­des – kei­ner­lei Spe­zi­al­un­kos­ten erspart.

Der gekün­dig­te Han­dy-Ver­trag – und die schlüs­si­ge Dar­le­gung des mit Wahr­schein­lich­keit ent­gan­ge­nen Gewinns

Der Mobil­funk­pro­vi­de­rin steht nach der Kün­di­gung des Mobil­funk­ver­tra­ges wegen Zah­lungs­rück­stän­den dem Grun­de nach auch ein Anspruch auf Ersatz ihres Kün­di­gungs­scha­dens und damit auch des in Fol­ge der unter­blie­be­nen Ver­trags­durch­füh­rung ent­gan­ge­nen Gewinns zu (§ 252 BGB). Wenn die Kun­din die rück­stän­di­gen For­de­run­gen auch nach Mah­nung unter Nach­frist­set­zung und Andro­hung der Kün­di­gung nicht bezahlt, ist die Mobil­funk­be­trei­be­rin berech­tigt, die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus­zu­spre­chen und Scha­dens­er­satz zu for­dern (§§ 628 Abs. 2, 314 Abs. 2 BGB) 1.

Gemäß § 252 BGB kann der Scha­dens­er­satz­gläu­bi­ger als Teil sei­nes Scha­dens auch den Gewinn bean­spru­chen, der ihm auf Grund des Aus­blei­bens des Geschäfts ent­gan­gen ist, wobei gemäß § 252 Satz 2 BGB der­je­ni­ge Gewinn zu erset­zen ist, der nach dem gewöhn­li­chen Ver­lauf der Din­ge oder nach den beson­de­ren Umstän­den mit Wahr­schein­lich­keit erwar­tet wer­den konn­te. Dabei wird der Gewinn eines Unter­neh­mers, der auf das ein­zel­ne Ver­trags­ver­hält­nis ent­fällt, grund­sätz­lich nur durch die Spe­zi­al­un­kos­ten geschmä­lert, also durch Auf­wen­dun­gen, die gera­de durch die Aus­füh­rung des kon­kre­ten Ver­trags ver­ur­sacht sind. Dem­ge­gen­über blei­ben die Gene­ral­un­kos­ten des Unter­neh­mers, die unab­hän­gig von der Aus­füh­rung des ein­zel­nen Ver­trags anfal­len, grund­sätz­lich unbe­rück­sich­tigt, wenn nicht fest­steht, dass der Unter­neh­mer, um zur Ver­trags­durch­füh­rung in der Lage zu sein, sei­ne Pro­duk­ti­ons­ka­pa­zi­tä­ten erhö­hen und Inves­ti­tio­nen im Bereich der Gene­ral­un­kos­ten hät­te vor­neh­men müs­sen 2.

Die schlüs­si­ge Dar­le­gung eines auf § 252 BGB gestütz­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs erfor­dert hier­von aus­ge­hend, die Dar­stel­lung des unter Berück­sich­ti­gung der Spe­zi­al­un­kos­ten mit Wahr­schein­lich­keit ent­gan­ge­nen Gewinns. Dabei ist im Rah­men der Wahr­schein­lich­keits­prü­fung im hier vor­lie­gen­den Fall der Säum­nis von den der Berech­nung zu Grun­de lie­gen­den Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen aus­zu­ge­hen, sofern die­se nicht offen­kun­dig unrich­tig sind. Denn eine Über­prü­fung einer nicht offen­kun­dig unrich­ti­gen Tat­sa­chen­be­haup­tung zur Scha­dens­dar­le­gung fin­det erst auf das sub­stan­ti­ier­te Bestrei­ten des Scha­dens­er­satz­schuld­ners, den auch die Beweis­last für den Umfang der erspar­ten Auf­wen­dun­gen trifft, hin statt 3.

Für die Scha­dens­be­rech­nung ver­lan­gen sowohl §287 ZPO wie §252 BGB danach die schlüs­si­ge Dar­le­gung von Aus­gangs- bezie­hungs­wei­se Anknüp­fungs­tat­sa­chen. Sie sind die Grund­la­ge, auf der das Ermes­sen bei einer Beweis­wür­di­gung nach §287 ZPO und die Wahr­schein­lich­keits­prü­fung nach § 252 Satz 2 BGB grün­den. Für die Scha­dens­be­rech­nung benö­tigt der Rich­ter als Aus­gangs­si­tua­ti­on greif­ba­re Tat­sa­chen, da sich nur anhand eines bestimm­ten Sach­ver­halts sagen lässt, wie die Din­ge sich wei­ter­ent­wi­ckelt haben wür­den 4. Dabei kommt zwar auch die Schät­zung eines Min­dest­scha­dens in Betracht, sofern der Anspruch­stel­ler Tat­sa­chen dar­legt, aus denen sich ergibt, dass ein erheb­li­cher Scha­den ein­ge­tre­ten sein muss. Man­gelt es jedoch über­haupt an greif­ba­ren Anhalts­punk­ten, so dass die Scha­dens­schät­zung völ­lig in der Luft hin­ge, so muss das Amts­ge­richt von jeder Schät­zung abse­hen 5.

Danach man­gelt es vor­lie­gend an der schlüs­si­gen Dar­le­gung des mit Wahr­schein­lich­keit ent­gan­ge­nen Gewinns, da die Klä­ge­rin auch auf Hin­weis des Amts­ge­richts hin kei­nen nach­voll­zieh­ba­ren Vor­trag zu den erspar­ten Auf­wen­dun­gen gehal­ten hat. Soweit in den Basis­ent­gel­ten Ver­si­che­rungs­prä­mi­en ent­hal­ten sind, ist der klä­ge­ri­sche Vor­trag, dass nichts erspart wer­de, weil die tech­ni­sche und per­so­nel­le Infra­struk­tur ohne­hin vor­ge­hal­ten wer­den müs­se, schon im Ansatz unge­eig­net den Gewin­n­ent­gang wahr­schein­lich zu machen, da er sich mit dem Gewin­n­ent­gang im Rah­men der Han­dy­ver­si­che­rung bereits nicht befasst. Aber auch soweit der im Hin­blick auf die Mobil­funk­dienst­leis­tun­gen ent­gan­ge­ne Gewinn in Rede steht, ist die­ser nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt. Ins­be­son­de­re erscheint es aus­ge­schlos­sen, dass mit der Durch­füh­rung der Mobil­funk­ver­trä­ge, abge­se­hen von den Kos­ten des Rech­nungs­ver­sands, kei­ner­lei Spe­zi­al­un­kos­ten ver­bun­den sind. Dies ist – unab­hän­gig von der Fra­ge der Ter­mi­nie­rungs­ent­gel­te und der hier teil­wei­se gege­be­nen Ver­ein­ba­rung von Inklu­siv­leis­tun­gen bei Aus­lands­auf­ent­hal­ten – bereits auf Grund des Umstands offen­kun­dig, dass die zur Ver­trags­durch­füh­rung erfor­der­li­chen tech­ni­schen Anla­gen mit elek­tri­scher Ener­gie betrie­ben wer­den, wobei davon aus­zu­ge­hen ist, dass durch die – im Fal­le der Ver­trags­durch­füh­rung nach dem gewöhn­li­chen Ver­lauf zu erwar­ten­de – Daten­über­tra­gung ein erhöh­ter Strom­ver­brauch ent­steht. Auch wenn die­ser gering sein mag, ent­spricht er jeden­falls nicht dem klä­ger­seits behaup­te­ten Null­auf­wand. Die Ein­schät­zung, dass es unwahr­schein­lich ist, dass einem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­an­bie­ter bei Nicht­durch­füh­rung eines Mobil­funk­ver­trags ein Gewinn­an­teil von nahe­zu 100% ver­bleibt, wird auch dadurch gestützt, dass ande­re Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­an­bie­ter, wel­che eben­falls gewinn­ori­en­tiert arbei­ten und eben­falls eige­ne Net­ze betrei­ben, ihren Kün­di­gungs­scha­den in ihren all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gerichts­be­kannt mit 50% der Net­to­ent­gel­te pau­scha­lie­ren.

Unab­hän­gig hier­von ist auch nicht wahr­schein­lich, dass die Klä­ge­rin aus­rei­chen­de Netz­ka­pa­zi­tä­ten vor­hält, um alle abge­schlos­se­nen Ver­trä­ge aus­füh­ren zu kön­nen. Wahr­schein­lich ist viel­mehr, dass die Netz­ka­pa­zi­tä­ten knapp kal­ku­liert sind und der vor­zei­ti­ge Weg­fall eines gewis­sen Anteils an Ver­trags­ver­hält­nis­sen inso­weit bereits berück­sich­tigt ist. Hier­für spricht zum einen die beträcht­li­che Anzahl an Rechts­strei­tig­kei­ten wegen gekün­dig­ter Ver­trä­ge, die jähr­lich allei­ne vor dem erken­nen­den Amts­ge­richt anhän­gig gemacht wer­den, zum ande­ren aber auch der Umstand, dass die Net­ze selbst in gut aus­ge­bau­ten Bal­lungs­zen­tren bei grö­ße­ren Ereig­nis­sen regel­mä­ßig zusam­men­bre­chen. Dafür spricht wei­ter auch der Umstand, dass die Klä­ge­rin selbst sich in dem ursprüng­lich ver­ein­bar­ten Tarif ("Super­Flat…. ‑Vor­teil") sogar ein außer­or­dent­li­ches Kün­di­gungs­recht für den Fall aus­be­dun­gen hat, dass ein bestimm­tes Gesprächs­vo­lu­men über­schrit­ten wird. Vor die­sem Hin­ter­grund erscheint es daher wahr­schein­lich, dass die Klä­ge­rin das Aus­fal­len eines bestimm­ten Anteils der Ver­trä­ge – auch im Hin­blick auf die Netz­ka­pa­zi­tä­ten – bereits ein­kal­ku­liert hat, so dass der Gewinn­an­teil um die Kos­ten des Netz­aus­baus zu kür­zen wäre, der erfor­der­lich wäre, um alle abge­schlos­se­nen Ver­trä­ge erfül­len zu kön­nen 6.

Das Amts­ge­richt Stutt­gart sieht sich im hier ent­schie­de­nen Fall auf Grund­la­ge des klä­ge­ri­schen Vor­trags, bezie­hungs­wei­se in Erman­ge­lung eines sol­chen, auch nicht in die Lage ver­setzt, einen Min­dest­scha­den zu schät­zen, da ein sol­cher völ­lig in der Luft hän­gen wür­de. Dabei ver­kennt das Amts­ge­richt nicht, dass einer­seits ver­schie­de­ne Amts­ge­rich­te inso­weit von einem Min­dest­scha­den von 50% aus­ge­gan­gen sind 7, ohne dies – mit Aus­nah­me des AG Bad Urach – näher zu begrün­den 8 und ande­rer­seits auch ande­re Tele­fon­an­bie­ter ihren Kün­di­gungs­scha­den in ihren all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen mit 50% der Net­to­ent­gel­te pau­scha­lie­ren. Greif­ba­re tat­säch­li­che Anhalts­punk­te für eine Schät­zung erge­ben sich dar­aus aber nicht. Denn die über­wie­gend nicht näher begrün­de­te und selbst­re­fe­ren­ti­el­len Über­ein­kunft ver­schie­de­ner Amts­ge­rich­te stellt eben­so­we­nig eine Tat­sa­chen­grund­la­ge für eine Schät­zung dar, wie der Umstand, dass ande­re Tele­fon­an­bie­ter – eben­falls ohne dies zu begrün­den – ihren Kün­di­gungs­scha­den wie dar­ge­stellt pau­scha­lie­ren. Eine belast­ba­re Schätz­grund­la­ge lässt sich nach Auf­fas­sung des Amts­ge­richts auch nicht aus einer Ana­ly­se der Tarif­struk­tur der Klä­ge­rin gewin­nen 9. Denn letz­te­re hängt neben dem jeden­falls dem erken­nen­den Amts­ge­richt unbe­kann­ten durch­schnitt­li­chen Nut­zer­ver­hal­ten von zahl­rei­chen ande­ren Varia­blen wie unter ande­rem ver­schie­den­ar­ti­gen Inklu­siv­leis­tun­gen oder Sub­ven­tio­nen für den Erwerb des Mobil­te­le­fons ab. In Erman­ge­lung von jed­we­dem kon­kre­ten Klä­ger­vor­trag las­sen sich dar­aus gera­de kei­ne greif- und damit belast­ba­re Anhalts­punk­te für die Schät­zung eines Min­dest­scha­dens gewin­nen.

Amts­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 3. Juli 2014 – 1 C 1490/​14

  1. vergl. zum Erfor­der­nis der Nach­frist­set­zung BGH MMR 2012, 24 Rn. 57 ff[]
  2. vergl. BGH NJW 1989, 1669; NJW-RR 2001, 985[]
  3. so BGH NJW-RR 1989, 1451, 1453[]
  4. BGH NJW 1988, 3016, 3017 m.w.N.[]
  5. BGH NJW 1987, 909, 910 m.w.N.[]
  6. vergl. hier­zu auch AG Bad Urach, Az.: 1 C 440/​13, BeckRS 2014, 01919 sowie AG Ham­burg, Az.: 822 C 182/​10, BeckRS 2011, 23225[]
  7. AG Bad Urach, a.a.O.; AG Ham­burg, a.a.O.; AG Ber­lin-Tem­pel­hof, Az.: 24 C 107/​12, BeckRS 2012, 20188; AG Bre­men, Az.: 25 C 0215/​13, BeckRS 2013, 20344[]
  8. vergl. zutref­fend Böse, MMR-Aktu­ell 2012, 340082 – "Schät­zun­gen hän­gen in der Luft"[]
  9. so aber AG Bad Urach, a.a.O.[]