Der gewähr­te Schrift­satz­nach­lass

Von einem nach § 283 Satz 1 ZPO gewähr­ten Schrift­satz­recht ist nur sol­ches Vor­brin­gen gedeckt, das sich als Erwi­de­rung auf den ver­spä­te­ten Vor­trag des Geg­ners dar­stellt 1.

Der gewähr­te Schrift­satz­nach­lass

Dazu zäh­len auch neue tat­säch­li­che Behaup­tun­gen, soweit sie als Reak­ti­on auf das der Par­tei nicht recht­zei­tig mit­ge­teil­te geg­ne­ri­sche Vor­brin­gen erfol­gen 2.

Bleibt ein Angriffs- oder Ver­tei­di­gungs­mit­tel einer Par­tei des­we­gen unbe­rück­sich­tigt, weil der Tatrich­ter es in offen­kun­dig feh­ler­haf­ter Anwen­dung einer Prä­k­lu­si­ons­vor­schrift wie des § 531 ZPO zu Unrecht zurück­ge­wie­sen hat, so ist zugleich der Anspruch der Par­tei auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ver­letzt 3.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te das Land­ge­richt in sei­ner letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung bei­den Par­tei­en nach­ge­las­sen, bin­nen einer bestimm­ten Frist auf den jeweils letz­ten Schrift­satz der Gegen­sei­te Stel­lung zu neh­men.

Damit hat es von der in § 283 ZPO vor­ge­se­he­nen Mög­lich­keit Gebrauch gemacht, der durch ein nicht recht­zei­tig vor dem Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung erfolg­tes Vor­brin­gen des Geg­ners über­rasch­ten Par­tei auf Antrag eine Schrift­satz­frist zur Erwi­de­rung zu gewäh­ren und anschlie­ßend den nach­ge­las­se­nen Par­tei­vor­trag ohne eine Wie­der­eröff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung (§ 156 ZPO) der in dem zugleich bestimm­ten Ver­kün­dungs­ter­min erge­hen­den Ent­schei­dung zugrun­de zu legen.

Zwar sind auch inner­halb der vom Gericht gesetz­ten Erklä­rungs­frist ein­ge­hen­de Schrift­sät­ze nicht unbe­schränkt, son­dern nur inso­weit von einem nach § 283 Satz 1 ZPO gewähr­ten Schrift­satz­recht gedeckt, wie sich das dort gehal­te­ne Vor­brin­gen als Erwi­de­rung auf den ver­spä­te­ten Vor­trag des Geg­ners dar­stellt 4. Aller­dings kann dabei auch neu­er tat­säch­li­cher Vor­trag von der nach § 283 Satz 1 ZPO gewähr­ten Schrift­satz­frist umfasst sein; ent­schei­dend ist ledig­lich, dass die­ser als Reak­ti­on auf das ver­spä­te­te Vor­brin­gen des Geg­ners erfolgt.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus der inso­weit vom Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg 5 allein zur Stüt­zung sei­ner gegen­tei­li­gen Rechts­an­sicht her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs aus dem Jahr 1979 6, wel­che – wie die dort in Bezug genom­me­nen Ent­schei­dun­gen 7 bele­gen – mit ihren ersicht­lich ver­kürzt for­mu­lier­ten Aus­füh­run­gen nur schein­bar enge­re Anfor­de­run­gen an das im nach­ge­las­se­nen Schrift­satz ent­hal­te­ne Vor­brin­gen stellt.

§ 283 ZPO soll es einer Par­tei, die auf ein Vor­brin­gen des Geg­ners nicht mehr recht­zei­tig reagie­ren kann, ermög­li­chen, sich inner­halb einer bestimm­ten Frist hier­zu zu erklä­ren, es also – gege­be­nen­falls auch durch sub­stan­ti­ier­te Gegen­be­haup­tun­gen – zu bestrei­ten, zuzu­ge­ste­hen oder ihm schließ­lich durch ein selb­stän­di­ges – gege­be­nen­falls auf neue tat­säch­li­che Behaup­tun­gen gestütz­tes – Angriffs- oder Ver­tei­di­gungs­mit­tel ent­ge­gen­zu­tre­ten 8. Unzu­läs­sig ist es dage­gen – und das ist mit den Erwä­gun­gen in der vom Beru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 14.03.1979 9 "erhält eine Par­tei nur das Recht, sich über die Rich­tig­keit des ihr nicht recht­zei­tig mit­ge­teil­ten geg­ne­ri­schen Vor­brin­gens zu erklä­ren; wei­te­re Aus­füh­run­gen sind unzu­läs­sig und unbe­acht­lich" gemeint , in dem nach­zu­rei­chen­den Schrift­satz auch sol­che neu­en Behaup­tun­gen auf­zu­stel­len, die durch den ver­spä­tet ein­ge­reich­ten Schrift­satz des Geg­ners nicht ver­an­lasst sind 10.

Damit ist ledig­lich neu­er Sach­vor­trag, der über eine ent­spre­chen­de Replik hin­aus­geht, mit­hin nicht mit dem ver­spä­te­ten Vor­brin­gen des Geg­ners in Zusam­men­hang steht, von einem sol­chen Schrift­satz­recht nicht gedeckt 11.

An dem not­wen­di­gen Zusam­men­hang mit dem das Schrift­satz­recht aus­lö­sen­den geg­ne­ri­schen Vor­trag fehlt es aller­dings in den Fäl­len, in denen sich die­ses bei nähe­rer Prü­fung als blo­ße Wie­der­ho­lung und Zusam­men­fas­sung des bis­he­ri­gen Vor­brin­gens her­aus­stellt, im nach­ge­las­se­nen Schrift­satz hier­auf aber mit neu­em Vor­brin­gen reagiert wird 10. Dies gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de auch dann, wenn das Gericht das einer Par­tei ein­ge­räum­te Schrift­satz­recht nicht aus­drück­lich auf die Erwi­de­rung zu "neu­em Vor­trag" im ver­spä­te­ten Schrift­satz des Geg­ners beschränkt. Denn die beschrie­be­ne Ein­schrän­kung des nach § 283 Satz 1 ZPO gewähr­ten Äuße­rungs­rechts folgt bereits aus dem in die­ser Vor­schrift vor­aus­ge­setz­ten Erfor­der­nis eines Zusam­men­hangs mit dem ver­spä­te­ten Vor­brin­gen des Geg­ners.

Vor­lie­gend han­del­te es sich jedoch – ent­ge­gen der Annah­me des Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richts 12 – bei den der Gewäh­rung des Schrift­satz­nach­las­ses vor­aus­ge­hen­den Aus­füh­run­gen der Klä­ge­rin im Schrift­satz vom 09.12 2015 zu den aus ihrer Sicht not­wen­di­gen Gestat­tungs­ver­trä­gen nicht um eine blo­ße Wie­der­ho­lung und Zusam­men­fas­sung ihres bis­he­ri­gen Vor­trags, son­dern viel­mehr – zumin­dest teil­wei­se – um neu­en Vor­trag, auf den die Beklag­te ihrer­seits mit neu­em Vor­brin­gen reagie­ren durf­te.

Zwar hat sich die Klä­ge­rin bereits in der Kla­ge­schrift vom 03.11.2014 auf die unter­blie­be­ne Vor­la­ge der Gestat­tungs­ver­trä­ge mit den Forst­äm­tern beru­fen. Das dies­be­züg­li­che Vor­brin­gen der Klä­ge­rin im nicht recht­zei­tig vor der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­ge­reich­ten Schrift­satz vom 09.12 2015 erschöpf­te sich jedoch nicht in der (bloß wie­der­hol­ten) Behaup­tung feh­len­der Ver­trä­ge mit den Forst­äm­tern, son­dern ent­hielt viel­mehr im Zusam­men­hang hier­mit wei­te­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen und recht­li­che Aus­füh­run­gen, die – wenigs­tens zum Teil – in die­sem Schrift­satz zum ers­ten Mal in den Rechts­streit ein­ge­bracht wur­den. So hält die Klä­ge­rin die bis­he­ri­ge und von ihr bis dahin als aus­rei­chend emp­fun­de­ne Ver­tei­di­gung der Beklag­ten im Schrift­satz vom 12.11.2015, neben den vor­lie­gen­den Betre­tungs- und Bau­erlaub­nis­sen der Forst­äm­ter sei­en Gestat­tungs­ver­trä­ge auf­grund der Bestim­mun­gen des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes nicht erfor­der­lich, aus meh­re­ren Grün­den für rechts­ir­rig und trägt hier­zu (auch) neue Tat­sa­chen13.

Nach­dem das erst­in­stanz­li­che Gericht das betref­fen­de Vor­brin­gen der Beklag­ten zu Unrecht als nicht von dem nach § 283 Satz 1 ZPO gewähr­ten Schrift­satz­recht umfasst ange­se­hen hat und dem­entspre­chend auch nicht nach § 296a Satz 1 ZPO hät­te unbe­rück­sich­tigt las­sen dür­fen, han­delt es sich inso­weit um bereits in der ers­ten Instanz ange­fal­le­nen Pro­zess­stoff, der in der Beru­fungs­in­stanz nicht "neu" im Sin­ne von § 531 Abs. 2 ZPO und daher auch ohne Vor­lie­gen eines Zulas­sungs­grunds im Beru­fungs­ver­fah­ren zu beach­ten war. Dies wür­de selbst dann gel­ten, wenn die Beklag­te – wie hier aller­dings gesche­hen – die­sen Vor­trag in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht aus­drück­lich auf­ge­grif­fen hät­te. Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gelangt mit einem zuläs­si­gen Rechts­mit­tel grund­sätz­lich der gesam­te aus den Akten ersicht­li­che Pro­zess­stoff ers­ter Instanz ohne wei­te­res in den zwei­ten Rechts­zug und wird damit Gegen­stand des Beru­fungs­ver­fah­rens 14.

Dadurch, dass das Beru­fungs­ge­richt das ent­spre­chen­de Vor­brin­gen der Beklag­ten offen­kun­dig rechts­feh­ler­haft als nach § 531 Abs. 1, 2 ZPO in der Beru­fungs­in­stanz für aus­ge­schlos­sen erach­tet hat, hat es den Anspruch der Beklag­ten auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs ver­letzt. Die Gehörs­ver­let­zung (Art. 103 Abs. 1 GG) des Beru­fungs­ge­richts ist auch ent­schei­dungs­er­heb­lich. Denn es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Beru­fungs­ge­richt bei Berück­sich­ti­gung des Sach­vor­trags der Beklag­ten in ihrem Schrift­satz vom 18.01.2016 zum behaup­te­ten Tras­sen­ver­lauf und Erhe­bung der ange­bo­te­nen Bewei­se zu einer ande­ren Ent­schei­dung gelangt wäre.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 27. Febru­ar 2018 – VIII ZR 90/​17

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 12.03.1992 – IX ZR 141/​91, NJW 1992, 1446 unter – II 2 b[]
  2. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 11.11.1964 – IV ZR 320/​63, JR 1965, 263, 264 [zu § 272a ZPO aF][]
  3. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüs­se vom 10.05.2016 – VIII ZR 97/​15, GE 2016, 1207 Rn. 9; vom 20.09.2016 – VIII ZR 247/​15, NJW 2017, 491 Rn. 14; vom 16.05.2017 – VI ZR 89/​16, NJW-RR 2017, 1018 Rn. 8; vom 17.05.2017 – VII ZR 36/​15, NJW 2017, 3661 Rn. 17; jeweils mwN; vgl. auch BVerfGE 69, 145, 149; 75, 302, 312 f.; BVerfG, Beschluss vom 05.11.2008 – 1 BvR 1822/​08 3[]
  4. BGH, Urtei­le vom 12.03.1992 – IX ZR 141/​91, NJW 1992, 1446 unter – II 2 b; vom 02.06.1966 – VII ZR 41/​64, NJW 1966, 1657 unter 2 [zu § 272a ZPO aF][]
  5. OLG Ham­burg, Urteil vom 28.02.2017 – 4 U 30/​16[]
  6. BGH, Urteil vom 14.03.1979 – IV ZR 80/​78, Fam­RZ 1979, 573 unter – II 1[]
  7. BGH, Urtei­le vom 11.11.1964 – IV ZR 320/​63, JR 1965, 263, 264; vom 02.06.1966 – VII ZR 41/​64, aaO unter 2 b, c [jeweils zu § 272a ZPO aF][]
  8. BGH, Urteil vom 11.11.1964 – IV ZR 320/​63, aaO [zu § 272a ZPO aF][]
  9. IV ZR 80/​78, aaO[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1964 – IV ZR 320/​63, aaO [zu § 272a ZPO aF][][]
  11. BGH, Urteil vom 12.03.1992 – IX ZR 141/​91, aaO mwN[]
  12. OLG Ham­burg, a.a.O.[]
  13. etwa: Betreu­ungs- und Betre­tungs­er­laub­nis­se reich­ten nicht aus; Beklag­te ver­fü­ge über kei­ne Lizenz zum Betrei­ben eines Über­tra­gungs­wegs; sei­tens der Beklag­ten erfol­ge kei­ne eige­ne Daten­über­tra­gung) vor.

    Das dar­auf­hin im nach­ge­las­se­nen Schrift­satz der Beklag­ten vom 18.01.2016 erfolg­te Vor­brin­gen stell­te sich – zumin­dest auch – als eine Erwi­de­rung auf gera­de die­sen Vor­trag der Klä­ge­rin dar. Denn bis zu die­sem Zeit­punkt hat­te die Beklag­te ihre Ver­tei­di­gung hin­sicht­lich der aus Sicht der Klä­ge­rin feh­len­den Gestat­tungs­ver­trä­ge im Wesent­li­chen zunächst auf die von ihr ange­nom­me­ne Unsub­stan­ti­iert­heit des klä­ge­ri­schen Vor­trags ins­be­son­de­re zum Tras­sen­ver­lauf und danach außer­dem auf die (all­ge­mei­ne) Gestat­tungs­fä­hig­keit der Ver­le­gung nach den Vor­schrif­ten des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes gestützt. Nun­mehr behaup­te­te sie erst­mals, dass Gestat­tungs­ver­trä­ge mit den betref­fen­den Forst­äm­tern auch des­halb nicht zu über­ge­ben sei­en, weil der Abschluss sol­cher Ver­trä­ge man­gels Ver­laufs der Tras­se durch die ent­spre­chen­den Fors­ten nicht erfor­der­lich gewe­sen sei. Der dar­ge­stell­te Zusam­men­hang bei­der Schrift­sät­ze zeigt ohne wei­te­res, dass es sich bei die­ser erst­ma­li­gen Behaup­tung der Beklag­ten um ein durch das Vor­brin­gen der Klä­ge­rin im Schrift­satz vom 09.12 2015 aus­ge­lös­tes neu­es Ver­tei­di­gungs­mit­tel der Beklag­ten han­delt ((vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 11.11.1964 – IV ZR 320/​63, aaO[]

  14. vgl. nur BGH, Urtei­le vom 12.03.2004 – V ZR 257/​03, BGHZ 158, 269, 278, 280 ff.; vom 19.03.2004 – V ZR 104/​03, BGHZ 158, 295, 309; vom 27.09.2006 – VIII ZR 19/​04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; vom 22.05.2012 – II ZR 35/​10, WM 2012, 1692 Rn. 29; vom 04.07.2012 – VIII ZR 109/​11, NJW 2012, 2662 Rn. 16; jeweils mwN[]