Der Grund­stücks­kauf, die Umsatz­steu­er und die Notar­kos­ten

Die bei einem Grund­stücks­ver­kauf anfal­len­de Umsatz­steu­er ist seit der Ände­rung des Umsatz­steu­er­ge­set­zes durch das Haus­halts­be­gleit­ge­setz 2004 nicht mehr Teil des Kauf­prei­ses, wenn kei­ne abwei­chen­de Ver­ein­ba­rung getrof­fen wur­de. Ein Grund­stücks­kauf und der dazu erklär­te Ver­zicht des Ver­käu­fers auf Umsatz­steu­er­be­frei­ung (§ 9 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 UStG) haben den­sel­ben Gegen­stand.

Der Grund­stücks­kauf, die Umsatz­steu­er und die Notar­kos­ten

Der von dem Notar als Geschäfts­wert für die Beur­kun­dung des Grund­stücks­kauf­ver­tra­ges sowie für die Abga­be einer Not­ar­be­stä­ti­gung ange­setz­ten Kauf­preis ist um die ggfs. hier­in ent­hal­te­ne Umsatz­steu­er her­ab­zu­set­zen. Denn die bei dem Grund­stücks­er­werb anfal­len­de Umsatz­steu­er stellt kei­nen Bestand­teil des von der Kos­ten­schuld­ne­rin zu ent­rich­ten­den Kauf­prei­ses dar und bleibt daher für den nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO zu ermit­teln­den Geschäfts­wert außer Betracht.

Aller­dings han­delt es sich nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 1 bei der Umsatz­steu­er um einen recht­lich unselbst­stän­di­gen Teil des ver­ein­bar­ten bür­ger­lich-recht­li­chen Ent­gelts, soweit die Par­tei­en kei­ne ande­re Ver­ein­ba­rung getrof­fen haben. Das gilt auch dann, wenn der Käu­fer – wie hier die Kos­ten­schuld­ne­rin (§ 2 Abs. 1, § 15 UStG) – zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt ist 2.

Die­se Recht­spre­chung bezieht sich indes auf Fäl­le, in denen – wie regel­mä­ßig (vgl. § 13a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG) – der Ver­käu­fer im Ver­hält­nis zur Finanz­be­hör­de zur Ent­rich­tung der Umsatz­steu­er ver­pflich­tet war. Nach den zum 1. April 2004 in Kraft getre­te­nen Ände­run­gen des Umsatz-steu­er­ge­set­zes durch das Haus­halts­be­gleit­ge­setz 2004 3 schul­det nun­mehr bei Umsät­zen, die unter das Grund­er­werb­steu­er­ge­setz fal­len, der Käu­fer gegen­über der Finanz­be­hör­de die Umsatz­steu­er (§ 13b Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 UStG bzw. § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 UStG 4. Vor­aus­set­zung der Steu­er­pflicht ist, dass der Ver­käu­fer auf die inso­weit nach § 4 Nr. 9a UStG bestehen­de Steu­er­be­frei­ung ver­zich­tet (§ 9 Abs. 1 UStG) und es sich bei dem Käu­fer um einen Unter­neh­mer oder eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts han­delt (§ 13b Abs. 5 Satz 1 UStG bzw. § 13b Abs. 2 Satz 1 UStG 4).

Die Fra­ge, ob auch bei sol­chen Grund­stücks­kauf­ver­trä­gen, deren umsatz­steu­er­li­che Abwick­lung sich – wie hier – nach dem seit dem 1. April 2004 gel­ten­den Recht rich­tet, die Umsatz­steu­er wei­ter­hin als Teil des Kauf­prei­ses anzu­se­hen ist, sofern die Par­tei­en kei­ne anders lau­ten­de Ver­ein­ba­rung getrof­fen haben, wird in Recht­spre­chung und Schrift­tum unter­schied­lich beant­wor­tet.

Nach Ansicht des OLG Cel­le 5 soll es für das Innen­ver­hält­nis der Kauf­ver­trags­par­tei­en nicht dar­auf ankom­men, wer im Außen­ver­hält­nis zur Finanz­be­hör­de die Umsatz­steu­er schul­det. Die Umsatz­steu­er stel­le viel­mehr auch dann, wenn die Steu­er­pflicht den Käu­fer tref­fe, einen Teil der geschul­de­ten Gegen­leis­tung dar mit der Maß­ga­be, dass die Leis­tung inso­weit ver­trags­ge­mäß an einen Drit­ten (Finanz­be­hör­de) erfol­ge.

In der Recht­spre­chung vor­herr­schend ist dage­gen die Auf­fas­sung, dass auf Grund der unmit­tel­ba­ren gesetz­li­chen Steu­er­schuld des Grund­stücks­er­wer­bers von die­sem grund­sätz­lich kei­ne ver­trag­li­che Ver­pflich­tung zur Umsatz­steu­er­zah­lung gegen­über dem Ver­käu­fer über­nom­men wer­de 6.

Die­se Ansicht ist im kos­ten­recht­li­chen Schrift­tum fast aus­nahms­los auf Zustim­mung gesto­ßen 7. Auch für die Grund­er­werb­steu­er wird ein­hel­lig davon aus­ge­gan­gen, dass die bei einem Grund­stücks­kauf anfal­len­de Umsatz­steu­er nicht zum Kauf­preis zählt und daher auch nicht in die steu­er­li­che Bemes­sungs­grund­la­ge (vgl. § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG) ein­zu­be­zie­hen ist 8.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält die­se zwei­te Auf­fas­sung eben­falls für zutref­fend. Ist die Umsatz­steu­er von dem Ver­käu­fer an die Finanz­be­hör­de zu ent­rich­ten, erscheint es gerecht­fer­tigt, Auf­wen­dun­gen, die dem Ver­käu­fer in Erfül­lung sei­ner Steu­er­pflicht ent­ste­hen, grund­sätz­lich als Bestand­teil des durch den Käu­fer zu zah­len­den Ent­gelts anzu­se­hen 9. Denn der Ver­käu­fer wird die von ihm zu erbrin­gen­den Steu­er­zah­lun­gen regel­mä­ßig bei sei­ner Kal­ku­la­ti­on berück­sich­ti­gen und den gefor­der­ten Kauf­preis danach aus­rich­ten. Anders liegt es aber, wenn auf Grund der umsatz­steu­er­recht­li­chen Rege­lung die Steu­er­pflicht unmit­tel­bar den Käu­fer trifft. Inso­weit ent­ste­hen dem Ver­käu­fer kei­ne Mehr­kos­ten, die sei­ne Preis­ge­stal­tung gegen­über dem Käu­fer beein­flus­sen könn­ten; der Leis­tungs­aus­tausch zwi­schen den Par­tei­en wird durch die Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit des Vor­gangs nicht berührt. Es besteht daher auch kei­ne Ver­an­las­sung, die Umsatz­steu­er als Teil der schuld­recht­li­chen Gegen­leis­tung zu betrach­ten, sofern die Par­tei­en nicht eine hier­von abwei­chen­de Rege­lung tref­fen.

Soweit zur Begrün­dung der gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung ein Inter­es­se des Ver­käu­fers ange­führt wird, den Käu­fer erfor­der­li­chen­falls auf Erfül­lung sei­ner steu­er­recht­li­chen Ver­pflich­tung in Anspruch neh­men zu kön­nen 5, ist ein sol­ches nicht zu erken­nen. Die Umsatz­steu­er­pflicht des Grund­stücks­käu­fers nach § 13b Abs. 5 Satz 1 UStG (bzw. nach § 13b Abs. 2 Satz 1 UStG 4) betrifft aus­schließ­lich das (öffent­lich-recht­li­che) Rechts­ver­hält­nis zwi­schen die­sem und der Finanz­be­hör­de. Der Ver­käu­fer kann nur in Aus­nah­me­fäl­len (vgl. § 14c Abs. 2 Satz 1 UStG) zur Umsatz­steu­er her­an­ge­zo­gen wer­den. Ob der Käu­fer sei­ner Steu­er­pflicht nach­kommt, ist somit aus Sicht des Ver­käu­fers für den Voll­zug des Kauf­ver­trags grund­sätz­lich ohne Belang. Des­sen Rechts­stel­lung wird für den Fall, dass eine Umsatz­steu­er­zah­lung durch den Käu­fer aus­bleibt, nicht nach­tei­lig betrof­fen.

Auch kommt es auch nicht dar­auf an, dass der die Steu­er­pflicht des Käu­fers aus­lö­sen­de Ver­zicht auf die Steu­er­be­frei­ung (§ 9 Abs. 1 UStG) in ers­ter Linie der Siche­rung von Steu­er­vor­tei­len des Ver­käu­fers dient, da die­ser andern­falls vom Vor­steu­er­ab­zug aus­ge­schlos­sen wäre (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG 10). Zwar mag der Umstand, dass dem Ver­käu­fer auf Grund des Ver­zichts ein bereits gewähr­ter Vor­steu­er­ab­zug ver­bleibt, für die­sen einen mit dem Ver­kauf zumin­dest mit­tel­bar ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Vor­teil dar­stel­len. Recht­lich han­delt es sich je-doch weder hier­bei noch bei der von dem Käu­fer im Hin­blick auf sei­ne eige­ne Steu­er­schuld zu erbrin­gen­den Umsatz­steu­er­zah­lung um einen Teil der geschul­de­ten Gegen­leis­tung.

Die Rechts­la­ge ist im Ansatz der­je­ni­gen bei der Grund­er­werb­steu­er ver­gleich­bar, für die der Käu­fer eben­falls – wenn auch gesamt­schuld­ne­risch ne-ben dem Ver­käu­fer (§ 13 Nr. 1 GrEStG i.V.m. § 44 Abs. 1 AO) – gegen­über der Finanz­be­hör­de als Steu­er­schuld­ner ein­zu­ste­hen hat. Die Grund­er­werb­steu­er, zu deren Über­nah­me sich der Käu­fer regel­mä­ßig gegen­über dem Ver­käu­fer ver­pflich­tet, zählt indes nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung nicht zu dem zivil­recht­li­chen Kauf­preis, ohne dass es dar­auf ankommt, ob inso­weit eine Zuord­nung zu den Erwerbs­ne­ben­kos­ten im Sin­ne des § 448 Abs. 2 BGB vor­zu­neh­men ist 11.

Damit ist auch die in dem die­ser Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs zugrun­de lie­gen­den Grund­stücks­kauf­ver­trag – auf Grund des in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Notar­ver­tra­ges erklär­ten Ver­zichts der Ver­käu­fe­rin auf die Steu­er­be­frei­ung – anfal­len­de Umsatz­steu­er kein Bestand­teil des Kauf­prei­ses mit der Fol­ge, dass sich der Geschäfts­wert nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO aus­schließ­lich nach dem Net­to­kauf­preis rich­tet. Eine vom Regel­fall abwei­chen­de Beur­tei­lung ergibt sich ins­be­son­de­re nicht aus der Bestim­mung in § 2 Abs. 3 Satz 3 des Notar­ver­tra­ges. Dem dar­in ent­hal­te­nen Hin­weis auf die Steu­er­pflicht der Kos­ten­schuld­ne­rin kommt ledig­lich eine klar­stel­len­de und war­nen­de Funk­ti­on zu. Denn auf die­se Wei­se wer­den der Kos­ten­schuld­ne­rin die nach­tei­li­gen Rechts­fol­gen vor Augen geführt, die mit der Erklä­rung der Ver­käu­fe­rin für sie ver­bun­den sind. Für den zivil­recht­lich geschul­de­ten Kauf­preis bleibt die Rege­lung ohne Bedeu­tung.

Als zutref­fend erweist sich auch die Annah­me, dass die Beur­kun­dung des Ver­zichts kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die anfal­len­den Notar­ge­büh­ren hat.

Bei dem Ver­zicht auf die Umsatz­steu­er­be­frei­ung gemäß § 9 Abs. 1 UStG, der nach § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG der nota­ri­el­len Beur­kun­dung bedarf, han­delt es sich um eine ein­sei­ti­ge Erklä­rung des Ver­käu­fers im Sin­ne des § 36 Abs. 1 Kos­tO. Deren Beur­kun­dung wür­de sich jedoch nur dann als gebüh­ren­recht­lich rele­vant erwei­sen, wenn der Ver­zicht und der gleich­zei­tig beur­kun­de­te Kauf­ver­trag (§ 36 Abs. 2 Kos­tO) einen ver­schie­de­nen Gegen­stand hät­ten (vgl. § 44 Abs. 2 Buchst. b Kos­tO). Ver­zicht und Kauf­ver­trag betref­fen indes den­sel­ben Gegen­stand, wes­halb der Notar­kos­ten­be­rech­nung aus­schließ­lich die für die Beur­kun­dung des Kauf­ver­tra­ges anfal­len­de (höhe­re) Gebühr zugrun­de zu legen ist (§ 44 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO).

Der­sel­be Gegen­stand im Sin­ne von § 44 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO ist gege­ben, wenn sich die Erklä­run­gen auf das­sel­be Recht oder Rechts­ver­hält­nis bezie­hen oder wenn sich, bei meh­re­ren Rechts­ver­hält­nis­sen, aus der Gesamt­heit der Erklä­run­gen ein Haupt­ge­schäft her­aus­hebt und das wei­te­re Rechts­ge­schäft mit die­sem in einem engen, inne­ren Zusam­men­hang steht 12. Letz­te­res ist hier der Fall.

Anlass für die Beur­kun­dung war die beab­sich­tig­te Ver­äu­ße­rung meh­re­rer Grund­stü­cke durch die Ver­käu­fe­rin an die Kos­ten­schuld­ne­rin. Die hier­zu abge­ge­be­nen rechts­ge­schäft­li­chen Erklä­run­gen bil­den den Kern des nota­ri­el­len Ver­tra­ges. Dage­gen han­delt es sich bei dem wei­ter­hin beur­kun­de­ten Ver­zicht der Ver­käu­fe­rin auf die Steu­er­be­frei­ung um eine den Abschluss des Kauf­ver­tra­ges beglei­ten­de Erklä­rung, durch die die Grund­stücks­über­tra­gung umsatz­steu­er­recht­lich in einem bestimm­ten Sin­ne gere­gelt wer­den soll­te. Der Ver­zicht steht somit zwar in einem sach­li­chen Zusam­men­hang mit dem Kauf­ver­trag, tritt aber in sei­ner recht­li­chen und wirt­schaft­li­chen Bedeu­tung hin­ter die­sen zurück 13.

Für die­ses Ergeb­nis spricht auch die in § 18 Abs. 2 Satz 2 Kos­tO ent­hal­te­ne Wer­tung. Nach die­ser Vor­schrift wer­den Früch­te, Nut­zun­gen, Zin­sen, Ver­trags­stra­fen und Kos­ten bei der Fest­set­zung des Geschäfts­wer­tes nur berück­sich­tigt, wenn sie Gegen­stand eines beson­de­ren Geschäfts sind; das gilt grund­sätz­lich in glei­cher Wei­se für die in einem Ver­trag getrof­fe­nen Bestim­mun­gen zur Steu­er­tra­gung 14. Hier­aus folgt, dass Neben­ge­gen­stän­de, die in dem­sel­ben Geschäft wie der Haupt­ge­gen­stand eine Rege­lung erfah­ren, kos­ten­recht­lich regel­mä­ßig ohne Bedeu­tung blei­ben 15. Beson­de­re Umstän­de, die hin­sicht­lich der bei Grund­er­werbs­vor­gän­gen anfal­len­den Umsatz­steu­er eine ande­re Betrach­tung nahe legen könn­ten, sind nicht gege­ben.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 2. Dezem­ber 2010 – V ZB 52/​10

  1. vgl. etwa BGH, Urteil vom 24.02.1988 – VIII ZR 64/​87, BGHZ 103, 284, 287; Urteil vom 26.06.1991 – VIII ZR 198/​90, BGHZ 115, 47, 50; BGH, Urteil vom 11.05.2001 – V ZR 492/​99, NJW 2001, 2464[]
  2. BGH, aaO; Urteil vom 04.04.1973 – VIII ZR 191/​72, WM 1973, 677, 678; Urteil vom 28.02.2002 – I ZR 318/​99, NJW 2002, 2312[]
  3. BGBl. I 2003 S. 3076, berich­tigt BGBl. I 2004 S. 69[]
  4. in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 21.02.2005, BGBl. I S. 386, 406[][][]
  5. OLG Cel­le, NJW-RR 2006, 71[][]
  6. OLG Hamm, FGPrax 2007, 241 f.; OLG Düs­sel­dorf, Jur­Bü­ro 2008, 433; OLG Zwei­brü­cken, NJW-RR 2009, 518, 519[]
  7. Hart­mann, Kos­ten­ge­set­ze, 40. Aufl., § 20 Kos­tO Rn. 24 "Umsatz­steu­er"; Fil­zek, Kos­tO, 4. Aufl., § 20 Rn. 23; Korintenberg/​Schwarz, Kos­tO, 18. Aufl., § 18 Rn. 6; Korintenberg/​Bengel/​Tiedtke, aaO, § 20 Rn. 29c; Rohs in Rohs/​Wedewer, Kos­tO, § 20 Rn. 3; Notar­kas­se, Streif­zug durch die Kos­ten­ord­nung, 6. Aufl., Rn. 1294; Bengel/​Tiedtke, DNotZ 2006, 438, 454; Flei­scher, Mitt­BayNot 2006, 265 f.; Holt­hau­sen-Dux, notar 2004, 54, 56; Schwarz, FGPrax 2006, 239, 240; Tiedt­ke, ZNotP 2006, 200; ders., ZNotP 2007, 480; Woi­nar, Not­BZ 2004, 249, 257; Wudy, Not­BZ 2005, 103; aA nur Assenmacher/​Mathias, Kos­tO, 16. Aufl., Stich­wort "Umsatz­steu­er [Mehr­wert­steu­er]", Anm. 5[]
  8. vgl. Pahl­ke in Pahlke/​Franz, GrEStG, 3. Aufl., § 9 Rn. 98; Schlos­ser-Zeu­ner in Bunjes/​Geist, UStG, 9. Aufl., § 13b Rn. 20; Claussen/​Mensching, DStR 2004, 305, 306; Flei­scher, aaO; Gott­wald, Mitt­BayNot 2006, 475, 477; Hip­ler, ZNotP 2004, 222, 228; Krauß, DB 2004, 1225, 1227; Küffner/​Zugmaier, DStR 2004, 712, 713; Woi­nar, aaO; vgl. auch Fin­Min. Bad.-Württ., Erlass vom 22. Juni 2004, DB 2004, 1464[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2002 – I ZR 318/​99, NJW 2002, 2312[]
  10. dazu Heid­ner in Bunjes/​Geist, aaO, § 9 Rn. 3[]
  11. zum Mei­nungs­stand etwa Erman/​Grunewald, BGB, 12. Aufl., § 448 Rn. 6; Münch­Komm-BGB/Wes­ter­mann, 5. Aufl., § 448 Rn. 11; Palandt/​Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 448 Rn. 7 – jeweils mwN; vgl. auch Hart­mann, aaO, § 20 Kos­tO Rn. 15 "Grund­er­werb­steu­er"[]
  12. BGH, Beschlüs­se vom 21.09.2002 – V ZB 29/​02, BGHZ 153, 22, 27; vom 09.02.2006 – V ZB 172/​05, BGHZ 166, 189, 191; und vom 09.02.2006 – V ZB 152/​05, NJW 2006, 2045, 2046[]
  13. eben­so OLG Düs­sel­dorf, Jur­Bü­ro 2008, 433, 434; Notar­kas­se, Streif­zug durch das Kos­ten­recht, aaO, Rn. 1294; aA Rohs in Rohs/​Wedewer, aaO, § 44 Rn. 7; Holt­hau­sen-Dux, notar 2004, 54, 56; Klein, RNotZ 2005, 160, 161; Wudy, Not­BZ 2005, 103[]
  14. KG, DNotZ 1942, 109, 112 f.; Korintenberg/​Schwarz, aaO, § 18 Rn. 6[]
  15. vgl. Korintenberg/​Bengel/​Tiedt­ke, aaO, § 20 Rn. 29c[]